Sentencia CIVIL Nº 93/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 883/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección Segunda
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 883/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario nº 074/2017
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LA PALMA DEL CONDADO
Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S. COOP. CRÉDITO
Apelado: D. Amador
S E N T E N C I A NÚM.93
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO
En la ciudad de Huelva a, once de febrero de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 883/18,
dimanantes del juicio ordinario núm. 074/17 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de La Palma del
Condado, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada Caja Rural del Sur SCC, representada por
el Procurador sr. Caballero Cazenave, asistida por el Letrado sr. Montero García; siendo apelado D. Amador
, representado por la Procuradora sra. Borrero Canelo, asistido por el Letrado sr. Narváez Segovia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 08/06/2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta la Procuradora Dª. Rosa Borrero Canelo en nombre y representación de D. Amador DEBO DECLARAR Y DECLARO nula la estipulación segunda recogida en la escritura de subrogación de 26.03.09 DEBO CONDENAR Y CONDENO a Caja Rural del Sur SCC al recálculo del cuadro de amortización del préstamo desde su firma y alreintegro de la cantidad de intereses abonados de más, más los intereses legales en la forma dispuesta en el fundamento sexto.

Con expresa condena en costas a la entidad demandada.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, dado traslado a la contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la entidad demanda en base a los siguientes alegatos: 1º. Sobre la naturaleza de la cláusula suelo objeto del contrato. La sentencia concluye que la cláusula en cuestión es una condición general y que la misma fue negociada es prueba que corresponde al empresario, entendiendo la sentencia que no se ha desplegado prueba que desvirtúe el carácter de condición general impuesta, sin tener en cuenta las manifestaciones del notario en la escritura que da fe del conocimiento de la la parte actora del contrato y su contenido, al tiempo que obvia el doc 5 consistente en la oferta vinculante que contiene las condiciones principales del contrato y la firma del prestatario.

2º. Sobre el control de transparencia de la cláusula suelo. Deben realizarse dos controles uno de incorporación al contrato y otro de transparencia propiamente dicho, sobre la información facilitada en cuanto a ser la cláusula controvertida un elemento principal del objeto del contrato y su importancia económica en la ejecución del mismo, entendiendo la recurrente que a pesar de lo razonado en la sentencia, ello se ha acreditado por parte de la Caja, como se desprende de la escritura y documentos aportados, así como de los actos propios del demandante que nada dijo durante años sobre la cláusula y el hecho de no haber prueba escrita de la información facilitada, ello no puede considerarse como falta de transparencia, al no ser requisitos exigibles por la legislación al contratar, sino a raíz de la STS de mayo de 2013, sin que la falta de transparencia determine per se la abusividad, sino que entre en juego el control de abusividad en relación a la misma.

3º. Inexistencia del carácter abusivo de la cláusula suelo. La cláusula no ha sido impuesta, tampoco es contraria a la buena fe, además de no crear desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones derivados del contrato respecto del prestatario.

4º. Validez de la cláusula suelo. La cláusula es clara y sencilla de coprender en cuando a su transparencia interna, ya que se informó respecto de la misma por los comerciales de la Caja verbalmente y por escrito mediante la oferta vinculante, que contiene las principales condiciones del contrato, además de las advertencias del notario. Se trata de una subrogación de entidad acreedora, en la que existía antes un suelo del 4,15%, se baja en la oferta vinculante a un 4% y se recoge en la escritura el 3,50%, resultando de todo ello negociación, lo que es clave para tener por válida la cláusula suelo.

5º. Improcedencia de la condena en costas. La estimación siquiera parcial del recurso debe conllevar la no condena en costas de la primera instancia. De no ser así tampoco procedería la condena en costas, teniendo en cuenta que existen sentencias contradictores de distintos tribunales del territorio nacional lo que evidencian supuestos dudosos desde el punto de vista jurídico.

No obstante la apelante suplica la desestimación total de la demanda presentada de contrario.



SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso y pide que se revoque la sentencia conforme a lo mantenido en su recurso de apelación.



TERCERO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la parte actora firma en la Notaría de Escacena del Campo escritura de préstamo con garantía hipotecaria el 08/03/2004, ante el Notario D. Carlos María García Campuzano, bajo el nº 378 de su Protocolo, sobre la vivienda sita en la localidad de Villalba del Alcor, CALLE000 , NUM000 , siendo el capital prestado de 53.000 euros, con amortización a 180 meses, con interés fijo durante los doce primeros meses de 4,15%, con interés basado en el IRPH, más un diferencial del 0,50 %.

Con fecha 26/03/2009, se firma por el prestatario y la Caja Rural escritura de subrogación de entidad acreedora en préstamo hipotecario, que se otorgó en la Notaría de Escacena del Campo, ante la Notario Dª. María Aranzazu Amorós Buqueras, bajo el nº 388 de su protocolo, por un capital de 39583,20 euros, amortización en 119 cuotas, un año de carencia con un interés fijo del 4,95%, luego el interés pactado era variable basado en el euribor como tipo de refernica con un diferencial de 1,15 puntos, con un suelo de 3,50%, contenido en la estipulación segunda y bonificaciones por la vinculación del cliente al contratar determinados productos (nómina, tarjetas de crédito, seguros, etc).



CUARTO.- Siguiendo con los puntos que deben resolverse respecto del recurso interpuesto, procede que nos ocupemos seguidamente sobre el control de transparencia de la cláusula suelo objeto del presente procedimiento, alegando el apelante que la misma supera los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha. El primero por cuanto que la cláusula es clara y sencilla de comprender dada su ubicación en el contrato y el segundo por cuanto que el actor tuvo conocimiento, según la prueba practicada, de su significado y de su importancia económica durante la vida del préstamo en la obligación de pago, añadiendo que la sentencia aplica erróneamente el control de transparencia al exigir requisitos documentales que no eran obligatorios al momento de la firma del contrato, considerando la apelante que el actor conocía el alcance de la cláusula, dado que la tratarse de una subrogación de entidad acreedora con cambio de condiciones, hubo negociación, sin que el juzgador haya atendido a las circunstancias concurrentes en este caso, fundamentalmente los datos que derivan de la documental aportada con la contestación y firmada por el prestatario, asimismo tampoco ha tenido en cuenta las advertencias del Notario en cuanto al grado de conocimiento de la cláusula por parte del actor, que la estuvo acatando sin ninguna actuación contraria a la misma durante años.

Sobre la posibilidad de declarar abusiva una cláusula suelo por falta de transparencia, se ha pronunciado el TS de manera reiterada desde la pionera sentencia de 09/05/2013 , pudiendo citar sobre el particular la reciente sentencia de Pleno de 07/06/2017, cuando razona al respecto con cita de otras del mismo Tribunal que ' El control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido analizado en varias sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo....

De acuerdo con estas sentencias, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas...

En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato...

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia'.

En relación a la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de subrogación de entidad acreedora en el préstamo hipotecario de marzo de 2009, consta que el interés remuneratorio se calcula en base al euribor más un diferencial del 1,14 puntos, con un suelo según la estipulación segunda del 3,50%, considerando la parte demandada, ahora apelante, que dicha cláusula puede considerarse válida a la vista de la prueba practicada, según hemos tenido ocasión de recoger con anterioridad, (fundamentalmente la escritura de préstamo con advertencias del Notario), por lo que entiende se superan los controles de incorporación y el de transparencia real de su alcance económico.

Para poder plantearnos la abusividad de la cláusula como la que nos ocupan hemos de partir de la utilización por el profesional de condiciones generales de la contratación y ser adherente un consumidor, cuestión que en este caso han quedado dilucidadas en el sentido antes expuesto.

Con esta perspectiva y aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, constatamos por lo que respecta al control de incorporación de la cláusula al contrato, entiende la sentencia que no se cumple, dado que la cláusula no está destacada de modo que el prestatario tomase conciencia de su importancia como elemento principal del objeto del contrato, esta dentro de una estipulación (2ª), larga y farragosa, con multitud de datos sobre el interés, tipos de referencia sustitutivos y bonificaciones con distintos apartados y resaltes en negrita, por lo que puede pasar fácilmente desapercibida.

Por lo ahora respecta al segundo de los controles, esto es, el de transparencia propiamente dicho basado en la información precontractual suministrada sobre la cláusula como elemento esencial del objeto del contrato y su importancia y alcance económico en la aplicación del mismo, así como su influencia en la obligación de pago.

A estos efectos no es suficiente que la Caja mantenga cuando no existe otra prueba que la documental aportada por el actor (fundamentalmente la escritura) y la demandada con su contestación, que se informó de manera adecuada al prestatario y que hubo negociación de las cláusulas por haber habido subrogación de entidad acredora, al mantener la caja que el suelo de la primera escritura del 4,15%, regajado por la Caja Rural primero al 4% y luego en la escritura al 3,50% denota que fue negociada. La sentencia mantiene que ello no denota tal negociación, sino que se plasmaron unas condiciones más ventajosas, pero impuestas al ofrecer condiciones mejoradas de cara a que se se produjera la subrogación mencionada, que convenía al negocio de la Caja y que respondían a la política comercial vigente al realizar la subrogación aludida, otra cosa no puede concluirse de la prueba practicada, de tal manera que dicha conclusión debe mantenerse al no haberse acreditado convenientemente que la negociación que se proclama por la recurrente hubiera tenido lugar.

Por lo tanto dicha falta de información preconctractual, nos lleva en sede de condiciones generales con consumidores a mantener la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula controvertida contenida en la escritura notarial de marzo de 2009 .

Lo anterior no puede cambiar por el hecho de que el Notario proporcionase información sobre las condiciones del préstamo al momento de la firma de la escritura, dado que en ningún caso dicha puede tenerse por suficiente para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS para estos casos ( SSTS 08/06/2017 y 15/11/2017 , entre otras), cuando además en este caso nada consta sobre el límite mínimo del interés en las advertencias de la escritura.

Tampoco suple esa falta de información precontractual que debe dar la entidad de crédito, el hecho de que la parte prestataria no se quejase de la aplicación de la cláusula al banco, pues no cabe aplicar aquí la doctrina de los actos propios, ya que por el hecho de haber soportado el prestatario consumidor durante años la aplicación de la cláusula sin reclamación alguna, ello no convierte la impugnación posterior en un acto de mala fe, contrario a lo que la otra parte podría racionalmente esperar, pues, como se desprende de todo lo que se acaba de exponer, la abusividad de la cláusula era una cuestión compleja y dudosa al existir jurisprudencia dispar, hasta la STS 241/13, de 9 de mayo , que vino a clarificar la cuestión, por lo que hasta entonces la parte actora difícilmente podía tomar la decisión de reclamar. Además aquella actitud pasiva no excluye ni tampoco impide la posterior invocación de la nulidad de la cláusula en cuestión, pues no puede considerarse una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al ser posible explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación como elemento esencial del objeto del contrato y su significación económica, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.



QUINTO.- Declarada la abusividad de la cláusula suelo en el sentido expuesto y no habiéndose cuestionado en el recurso los efectos de dicha nulidad que recoge la sentencia para le caso de mantener dicha conclusión, es por que debe mantenerselo acordado por la sentencia en cuanto a dicho particular.



SEXTO.- Por último se cuestiona por la Caja la condena en costas que contiene en su contra la sentencia de primera instancia, al entender que la estimación siquiera del recurso debe conllevar la no condena en costas a la demandada, además de entender que no procedería tampoco dadas las dudas de derecho que conlleva el asunto a resolver, dadas las distintas posturas y sentencias contradictorias de los distintos tribunales del territorio español La condena en costas de la primera instancia según la sentencia se impone por haber sido rechazados los pedimentos de la parte demandada aplicando el principio del vencimiento del art. 394.1 de la LEC .

La sentencia estima los pedimentos de la parte actora, con rechazo de los de la demandada, no obstante y a pesar de que el recurso debe ser estimado en parte, con revocación parcial de la sentencia, como se dirá, ello no afecta a la condena en costas por cuanto que la demanda sigue siendo estimada en su totalidad.

Además de entender que no existían dudas de derecho en esta materia al momento de resolver la controversia del proceso, a la vista de la constante doctrina emanada del TS, resolviendo cuestiones como las que nos ocupan, quedando definitivamente aclarada la cuestión de la condena en costas en procesos sobre cláusula suelo con la sentencia de pleno del indicado alto Tribunal de 04/07/2017 .

SÉPTIMO.- En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la desestimación del recurso interpuesto por Caja Rural del Sur SCC y la confirmación de la sentencia.

Las costas de esta instancia se imponen a la parten recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones ( arts. 394 y 398.1 LEC ).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al haberse desestimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ ., en su apartado noveno.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR SCC, contra la sentencia dictada el día 08 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de La Palma del Condado , que SE CONFIRMA.

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.