Sentencia CIVIL Nº 93/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 5/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00093/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987299019 987299020 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0005106
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001044 /2017
Recurrente: Andrés
Procurador: NELIDA PEREZ GUTIERREZ
Abogado: MARÍA GLORIA HIDALGO GONZÁLEZ
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
SENTE NCIA Nº 93/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 25 de marzo de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 5/2019 , en el que han sido partes D. Andrés , representado por la procuradora D. ª
Nélida Pérez Gutiérrez bajo la dirección de la letrada D. ª María-Gloria Hidalgo González, como APELANTE
, y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA Y SORIA, S.A. , representado por la procuradora D. ª

Ana-Maravillas Campos Pérez-Manglano bajo la dirección del letrado D. Samuel Tronchoni Ramos, como
APELADA . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos núm. 1044/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Nélida Pérez Gutiérrez, en la representación que tiene encomendada: ' 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, relativa a los gastos a cargo de la parte.

' 2.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

' 3.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1.028,06 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

' No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por partes D. Andrés .

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Apoyo Directo de este tribunal el día 31 de enero de 2019, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIME RO. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación tiene por objeto el pronunciamiento sobre las costas procesales: entiende la apelante que la estimación de la demanda no es parcial, sino total, porque en el acto de la audiencia previa renunció a la pretensión de restitución del impuesto de actos jurídicos documentados, por lo que las peticiones formuladas y mantenidas han sido acogidas en su integridad, y, además, considera que, en todo caso, se habría producido una estimación sustancial de la demanda.

SEGUN DO . - Sobre el desistimiento/renuncia parcial y su incidencia en la delimitación del objeto del proceso.

El desistimiento parcial no está previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como un acto dotado de sustantividad propia. Otra cosa, diferente, es el derecho de disposición de los litigantes sobre el objeto del proceso ( art. 19 LEC ), que faculta a las partes para modificarlo en los casos y cumpliendo los requisitos legalmente establecidos. Aunque desistimiento y renuncia no son términos que se identifiquen, es de aplicación a la renuncia lo anteriormente expuesto: la renuncia a alguna pretensión se incardina en el ámbito del poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso ( art. 19 antes citado). Tan es así, que se regulan de manera conjunta en el mismo precepto ( art. 20 LEC ) y, para la renuncia, contempla un efecto jurídico concreto: 'el tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado'.

Tanto la renuncia como el desistimiento, como actos jurídicos autónomos, solo tienen reconocimiento legal cuando es total y ponen fin al proceso: desistimiento del juicio del artículo 20 de la LEC , apartados 2 y 3, a consecuencia del cual se dicta decreto de sobreseimiento o se acuerda la continuación del procedimiento, según exista o no exista oposición, y desistimiento total, con terminación del procedimiento, que da lugar a la condena al pago de las costas en caso de no ser consentido ( art. 396 LEC ), y renuncia total que da lugar a sentencia absolutoria ( art. 20.1 LEC ). En todos los supuestos contemplados legalmente, el desistimiento o la renuncia solo producen efecto en el procedimiento cuando son totales y tiene, como finalidad poner fin al procedimiento; el desistimiento o renuncia parcial no son actos procesales con incidencia directa en el procedimiento, sino en aquello que es su objeto, por lo que solo tienen relevancia para delimitar la cuestión controvertida.

El desistimiento o renuncia de parte de las pretensiones deducidas no es otra cosa que una modificación o cambio de la demanda, en tanto en cuanto no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino modificar el objeto del proceso. Esta posibilidad tiene encaje en el poder de disposición de los litigantes que no puede operar 'cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero' ( art. 19.1 LEC ). Y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 412 prohíbe el cambio de demanda, salvo la posibilidad ofrecida de alegaciones complementarias en el acto de la audiencia previa, en la que se prevé la modificación de la demanda solo en relación con 'extremos secundarios de sus pretensiones siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos ' ( artículo 426.2 LEC ).

El artículo 410 de la LEC establece que la litispendencia produce todos sus efectos procesales desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y por ello el artículo 412 de la LEC prohíbe el cambio de demanda, salvo en los casos antes indicados.

En este caso no estamos ante una rectificación prevista en el artículo 426.2 de la LEC , sino ante el ejercicio del derecho de disposición de los litigantes, que puede tener lugar ' en cualquier momento de la primera instancia o de los recursos o de la ejecución de la sentencia ' ( art. 19.3 LEC ). Pero este derecho de disposición, que se hizo valer en la audiencia previa, no elude el principio de litispendencia previsto en el artículo 410 de la LEC : al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas con la demanda. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido por el principio dispositivo.

En el presente caso, la demandante renunció a una pretensión suya suyas cuyo montante económico es muy relevante en relación con el conjunto de lo reclamado, modificando la causa de pedir de la demanda al excluir el control de abusividad respecto de la repercusión del impuesto de actos jurídicos documentados, y también se modifican sustancialmente las pretensiones, porque la restitución ya no es de todos los gastos, sino solo de algunos de ellos, y con una relevante reducción.

Nada hay que objetar a este cambio de demanda desde el punto de vista del poder de las partes de disponer del proceso, pero, desde un punto de vista estrictamente procesal, la litispendencia se produce desde que se presenta la demanda, por lo que el tribunal, al resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda ha de hacerlo por referencia a lo que se solicita en aquella, sin tomar en cuenta los cambios introducidos, salvo que tengan su encaje en lo dispuesto en el artículo 426.2 LEC (rectificación de extremos secundarios sin alterar pretensiones ni sus fundamentos).

En atención a lo expuesto, la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial: se admite el cambio de la demanda en virtud del derecho de disposición del proceso, pero ese cambio no altera el régimen de litispendencia y, por ello, el tribunal ha de valorar si la demandada ha sido total o parcialmente estimada para aplicar lo dispuesto en el artículo 394 LEC . En este caso, al ser parcial la estimación de la demanda, no procede expresa condena al pago de las costas procesales ( art. 394.2 LEC ).

De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total por su propia iniciativa y vinculando al demandado, limitándose -por ejemplo- a reducir la cuantía de una pretensión o a excluir algunas de las peticiones formuladas. Y, con ello, conseguir que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.

Los cambios de jurisprudencia no son 'hechos', por lo que no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 426.4 LEC , que se cita en el recurso de apelación. Otra cosa, diferente, es que un cambio de jurisprudencia pudiera justificar la concurrencia de serias dudas de Derecho en caso de desestimación de la demanda, evitando, con ello, una condena de la demandante al pago de las costas procesales. Pero la estimación no deja de ser parcial por más que hayan sobrevenido hechos que justifiquen la renuncia a alguna pretensión, y la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas ( art. 394.2 LEC ).

En el recurso de apelación se cita una sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2017 que se refiere al desistimiento de un recurso de apelación; no al desistimiento/renuncia a una de las pretensiones deducidas. En tal caso, el desistimiento se funda en unas clarísimas dudas de Derecho (el propio cambio de jurisprudencia), por lo que no se condena al recurrente al pago de las costas procesales, pero, en este caso, no se trata de justificar la no imposición de costas al demandante, sino de condenar al demandado al pago de las costas procesales. Del mismo modo en que un cambio de jurisprudencia no justifica condenar al pago de las costas a la parte que se apoya en la doctrina modificada, ese cambio tampoco puede servir para fundar la condena en costas de la parte contraria.

Lo que hemos de analizar es si es o no es procedente un cambio de demanda. Si lo es, la estimación de la demanda sería total, y si no lo es, la estimación de la demanda sería parcial: procedería la condena del demandado en el primero caso y sería improcedente su condena en el segundo caso.

Como hemos indicado, un cambio de jurisprudencia puede fundar una alegación de 'serias dudas de Derecho', pero, en sí mismo, no es un hecho que se introduzca en el proceso por la vía de la rectificación prevista en el apartado 2 del artículo 426 LEC , porque la renuncia a una de las pretensiones no comporta 'rectificar extremos secundarios de sus pretensiones [...] sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

El artículo 413, apartado 1, de la LEC es tajante: 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa'.

Reiteramos, conforme ya se ha expuesto, que el cambio de jurisprudencia puede servir como 'pantalla' a favor de la parte que se funda en la jurisprudencia modificada para evitar ser condenada al pago de las costas, pero no puede servir para fundar la condena de la parte contraria.

Añadimos a todo ello que es ya bastante antigua la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que atribuye al prestatario la condición de sujeto pasivo del IAJD: de 19 de noviembre de 2001, 23 de noviembre de 2001, 20 de enero de 2004, 14 de mayo de 2004, 20 de enero de 2006, 27 de marzo de 2006, 20 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006, entre otras. Los vaivenes de la jurisprudencia de esta Sala 3ª, en relación con la identificación del sujeto pasivo de dicho impuesto, surgieron bastante después de presentada la demanda inicial de este procedimiento, y se superaron con las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala. Pero cuando se presentó la demanda, la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo atribuía al prestatario la condición de sujeto pasivo del impuesto, sin ningún género de duda, y es dicha Sala la que crea jurisprudencia en relación con la identificación del sujeto pasivo de un impuesto, como así se indica, claramente, en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 .

TERCE RO . - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por D. ª Andrés contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena de la apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.