Sentencia Civil Nº 93/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 16/2019 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0001818
Recurso de Apelación 16/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 282/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. LUIS CORTES CASCON
APELADO: D./Dña. Celestino
PROCURADOR D./Dña. MARIA ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ
SENTENCIA Nº 93/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a quince de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
282/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo a instancia de BANKIA
SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. LUIS CORTES CASCON y defendido por
Letrado, contra D./Dña. Celestino apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA
ASUNCION SANCHEZ GONZALEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/12/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 29/12/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' La Sala acuerda: Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SA, frente a la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2018 por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de enero de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de febrero de 2019 .



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Celestino se interpone demanda contra BANKIA SA, en la que se ejercita acción de nulidad o anulabilidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid serie II 2009, por importe de 20.500 euros y el posterior canje por acciones de Bankia, por la existencia de vicio en el consentimiento; subsidiariamente, acción de incumplimiento contractual, conforme a los arts.

1.124 y 1101 del Código Civil, en ambos casos se solicita la condena a la demandada del pago de la suma de 20.500 euros, menos los rendimientos percibidos por el actor, más los intereses legales abonados por los activos desde la fecha de su pago o desde la interposición de la demanda hasta sentencia, devengándose desde ese momento los intereses del art. 576 de la LEC, con restitución de las acciones por parte del actor.

En fecha 29 de diciembre de 2018 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, en la que se estima íntegramente la demanda, se declara nulo el contrato de participaciones preferentes suscrito entre las partes en fecha 22 de mayo de 2009 con número de operación 851516850014 por importe de 20.500 euros y de los bonos objeto de canje por acciones; se condena a la demandada a abonar al actor la mencionada suma, más los intereses legales desde la fecha de su celebración y debiendo el actor devolver a la entidad bancaria los intereses y el pago de cupón que haya percibido por el mencionado contrato, así como los intereses legales desde que los percibieron, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia; se condena también al actor a proceder a la devolución de los bonos a la entidad bancaria y de los rendimientos que haya obtenido de las acciones con los intereses correspondientes. Con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

En la sentencia se tiene en cuenta que el producto enjuiciado precisaba, por normativa en su comercialización, de una serie de obligaciones en materia de transparencia y diligencia ( art. 79 bis LMV y art.

48-2 de la Ley 26/1988 de 29 de julio de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito). Se menciona que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información de productos de inversión complejos compete al profesional financiero ( STS 14-11-2005). Que en la contratación del producto objeto del pleito existió un error invalidante del consentimiento, por información inadecuada e incompleta. Se realizó test de conveniencia, con preguntas genéricas y ambiguas, que no determinaron que el actor fuera apto para adquirir y conocer un producto tan complejo como son las participaciones preferentes. La documentación se le entregó en el momento de la contratación y no con la suficiente antelación para que pudiera examinarla con detenimiento. La información que se le facilitó era inadecuada e incompleta, en el propio contrato se habla de depósito y se indica que operan en el mercado primario, cuando solo pueden ser vendidas en el mercado secundario. El folleto informativo no está firmado por el actor y no consta la fecha. Al no ser informado con la antelación suficiente de los riesgos del producto que contrataba, el Juez a quo entiende que ha existido un error invalidante del consentimiento.



SEGUNDO .- Por la representación de BANKIA SA se interpone recurso de apelación, se alega error en la valoración de la prueba al apreciar vicio en el consentimiento. Se aduce en el recurso que no existió asesoramiento financiera alguno por su parte y se cumplieron con su obligación de información. Se hizo test de conveniencia, se le entregó un folleto informativo y documentación informando de los riesgos y naturaleza del producto contratado.

Sobre el vicio en el consentimiento apreciado en la sentencia apelada. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2-1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

Se alega por la demandada como motivo de apelación que la relación entre las partes no era de asesoramiento, sino que el servicio prestado a los actores fue de mera comercialización del producto. Sobre esta cuestión, ya se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, en el sentido de que con independencia de la existencia o no de un contrato de asesoramiento, lo cierto es que la actora era cliente de la demandada y es claro que si su intención era comprar productos financieros se dejaran aconsejar por los empleados de la entidad. Además aunque la labor fuera solo de intermediación, también dichos empleados ofrecerían los productos de que disponen a sus clientes y deberían explicarles las condiciones de los mismos, como cualquier comercial.

Sobre el deber de información. La demandada afirma haber cumplido con dichas obligación. Sobre esta cuestión, como se indica en la sentencia apelada, la STS de 14 de noviembre de 2005 estableció que la diligencia de las entidades financieras a la hora de comercializar productos de cierta complejidad no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado comerciante en defensa de los intereses de sus clientes, de forma que la carga de la prueba sobre el cumplimiento de estas obligaciones recae sobre la entidad financiera. Como la mayor o menor complejidad del producto influye en el grado de información exigible a la entidad que lo comercializa, debemos comenzar por esta cuestión.

La jurisprudencia ya se ha referido al mismo como producto complejo, cuestión ésta no controvertida.

Son productos en que la retribución y la recuperación del nominal dependen de la evolución de la situación económica de entidad emisora, por lo que no están aseguradas. Tampoco están aseguradas por el Fondo de Garantía de Depósitos, al no ser depósitos a plazo. En caso de insolvencia o liquidación sería muy difícil su recuperación porque el orden de cobro estaría en último lugar. El interés ofrecido se abonaría siempre que se obtengan beneficios suficientes para el pago de todos los intereses de la emisión y si los beneficios no eran suficientes, se pagaría a prorrata entre todos estos productos y si no se pagasen un año, se pierde el derecho y no se pagan lo pendiente en el futuro. No hay vencimiento pues se trata de valores de carácter perpetuo, sin que se garantice su venta, ni la recuperación total de la inversión, ya que cotizan en el mercado secundario y debe estar autorizado por el regulador. Una vez establecido que estamos ante un producto financiero complejo y que son un producto de riesgo. La demandada niega la existencia de vicio invalidante del consentimiento porque entiende que la actora siempre fue consciente de las características de la inversión que realizaban, ya que se le hizo el test de conveniencia, no se le hizo el de idoneidad, se le entregó folleto informativo, que está firmado pero no fechado, por lo que ignoramos si se realizó con la antelación suficiente para el estudio pormenorizado de los riesgos y la naturaleza del producto.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 argumentaba que: 'El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma mas beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo'.

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 establece que: 'En el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.

Para resolver la presente cuestión litigiosa debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores cuando se refiere a 'Clases de clientes' diciendo que: '1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios. 2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. 3. En particular tendrá la consideración de cliente profesional: c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros'. Conforme a la cual debemos calificar el perfil del actor como minorista, ya que debe tenerse en cuenta que en el test de conveniencia refiere conocer solo la terminología de las participaciones preferentes y se indica como adecuado a su perfil la renta fija, identificando las participaciones como tal, lo que prueba que se comercializaron como renta fija. Al no ser las Participaciones Preferentes renta fija, es evidente que no eran adecuadas a su perfil.

Sobre la normativa aplicable. El producto fue contratado en el año 2009, por lo que era aplicable la Ley 47/07 que modificó la LMV para adecuarla a la directiva comunitaria 2004/39 de la CE, de 21 de abril de 2004, denominada MIFID, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. También estaba en vigor la buena fe contractual, regulada en el art. 7-1 del Cc., que obliga a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de honradez y lealtad (STS 30-1-3003). Además la normativa MIFID viene a completar la normativa vigente en ese momento sobre consumidores y usuarios y la normativa ya vigente reguladora del sector bancario, como el RD 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que imponía a las entidades de intermediación en la contratación de valores un código de conducta atendiendo en todo caso al interés de los inversores (art. 2-1). Código incluido como anexo en el RD, cuyo art. 1 imponía a dichas entidades el deber de actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos, imponiéndoles un deber de identificación correcta del perfil del cliente, en particular en experiencia inversora, estableciendo en el art. 5 unos estrictos deberes de información al cliente, información que debía ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación pudiera conllevar, especialmente en los productos de alto riesgo, ofreciendo y suministrando además a sus clientes toda la información de que se disponga cuando pueda ser levante para la adopción por ellos de decisiones de inversión. Deber de información que corresponde acreditar a la entidad de intermediación ( art. 217 de la LEC.).

Para acreditar que se dio la información precisa, no disponemos de prueba alguna, ni siquiera de la declaración de quien comercializó el producto. No consta aportado documento alguno acreditativo de la existencia de negociaciones previas a la contratación del mismo, no constan simulaciones que hubieran permitido a la actora tener conocimientos claros de la inversión que realizaba. De lo expuesto no podemos tener por acreditado que se diera al actor la información individualizada y personal necesaria para la comprensión de un producto tan complejo. Sobre la cuestión relativa a la experiencia inversora del cliente, sobre la que se hace referencia en la contestación a la demanda. Estamos ante un cliente minorista y la CNMV ha declarado estos productos no aptos para dicho perfil inversor. En ningún momento consta acreditado que se le advirtiera sobre la posibilidad de perder sus ahorros por quiebra o intervención del banco emisor. No se les dio, por tanto, información suficiente para que el cliente tuviera conocimiento exacto del riesgo que asumía.



TERCERO. - Por todo ello, la Sala coincide con la argumentación de la sentencia apelada que estima la existencia de vicio en el consentimiento, que deriva en la nulidad de las contrataciones efectuadas por la parte actora en los productos denominados participaciones preferentes con sus consecuencias y efectos restitutorios. Además, declarada su nulidad, dicha declaración arrastraría y obliga a dejar sin efecto el canje de acciones posterior, en los términos pretendidos en el último motivo del recurso.

La propagación de los efectos de la nulidad se ha reconocido en la jurisprudencia cuando actos consecutivos tienen como finalidad evitar la continuidad en las pérdidas o para minorarlas. La STS 10 noviembre 1964, admite tal propagación de la ineficacia contractual a actos que guarden relación con el negocio declarado inválido 'no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando... presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido'. Luego las STS 22 diciembre 2009 y la STS 17 junio 2010, lo ratifican mencionando la primeramente citada en un párrafo idéntico en ambas resoluciones: 'Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores.

Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto.

Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'. Se ha aceptado conocer de la pretensión que afecta a la enajenación inicial, sin que aprecien que el canje posterior suponga impedimento para que operen los arts. 1303, 1307 y 1308 CC.

A tenor de lo expuesto, consideramos adecuada y conforme a derecho la argumentación jurídica de la sentencia de instancia, lo que obliga a desestimar el recurso de apelación.



CUARTO. - En aplicación de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC, se imponen a la recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

La Sala acuerda: Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SA, frente a la sentencia dictada en fecha 29 de diciembre de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0016-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 16/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.