Sentencia CIVIL Nº 93/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 415/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0201395
Recurso de Apelación 415/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1189/2016
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
APELADO: D./Dña. Luis Pablo
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RODRIGUEZ NADAL
SENTENCIA Nº 93/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrada Ponente Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
En Madrid, a quince de marzo de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de
apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Responsabilidad Civil, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Luis Pablo , representado
por el Procurador D. Antonio Rodríguez Nadal y asistido por la Letrada Dª. Susana Santamaría Santamaría,
y de otra, como demandada-apelante CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. Javier Segura
Zariquey y asistida por la Letrada Dª. Marta Montes Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 49, de Madrid, en fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1º. ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Antonio Rodríguez Nadal actuando en nombre y representación de Luis Pablo frente a CAIXABANK SA.

2º. Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de VEINTINUEVE MIL EUROS (29.000).

3º. Impongo a la parte demandada el abono del interés legal, que se devengará en la forma prevenida en el Fundamento de Derecho Quinto, hasta la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, la cantidad resultante devengará los correspondientes intereses de demora procesal.

4º. Impongo el pago de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciocho de junio de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día trece de marzo de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Luis Pablo , se formuló una acción de reclamación de cantidad contra CAIXABANK SA, como avalista de esta última de las aportaciones realizadas por aquella para la construcción de vivienda. Así resulta que Don Luis Pablo suscribió un contrato de compraventa de vivienda en proceso de construcción con la sociedad promotora Trampolín Hills Golf Resort SL, en la promoción de la localidad Campos del Rio (Murcia), en situación de concurso de acreedores en la actualidad, y que el actor cumplió con el plan de pagos previsto en el contrato, realizando aportaciones dinerarias en la cuenta nº NUM000 abierta por la promotora en la entidad demandada, por un total de 29.000 €, destinadas a la construcción de la vivienda adquirida. Reclama a la entidad financiera en su condición de avalista atendiendo a las pólizas de garantía de línea de avales y de contragarantía, suscritas por CAIXABANK con la sociedad promotora de la vivienda para garantizar la restitución de las aportaciones a los compradores en caso de fracaso del proceso de construcción, aunque el contrato de compraventa no hacía referencia al derecho de reintegro previsto en la Ley 57/1968, al aval contratado por la promotora con la Caixa ni a la cuenta especial abierta en dicha entidad.

La demandada, por su parte, se opuso a las pretensiones articuladas de contrario, aduciendo la falta de legitimación pasiva, derivada de la ausencia de aval individual y por el desconocimiento que la demandada dice tener de las cantidades entregadas y del destino de las mismas, ya que no fueron ingresadas en la cuenta especial abierta por la promotora en la entidad y sometida al régimen de la Ley 57/1968.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda y condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de VEINTINUEVE MIL EUROS (29.000), intereses legales y costas.

Por la representación de CAIXABANK se interpuso recurso de apelación alegando falta de legitimación pasiva , en relación con una nueva sentencia del TS la Sentencia 33/2018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 24 de enero de 2018 que dice resuelve un caso análogo, plantea ' ex novo ' la caducidad de la acción, formula también errónea aplicación de la jurisprudencia y error en la valoración de la prueba . Finalmente, impugna la sentencia por los intereses que concede, así como la imposición de las costas realizada.

La representación de don Luis Pablo se opuso al recurso.



TERCERO.-Caducidad de la acción. No existe problema en admitir como motivo de apelación la caducidad de la acción planteada ex novo, pues es una excepción que puede incluso plantearse de oficio a diferencia de lo que sucede con la excepción de prescripción.

La excepción se formula por la parte siempre que se considere que la Ley 57/1968 resulta aplicable al contrato de compraventa y se entiende que la acción de responsabilidad de la entidad financiera expira a los dos años desde que la obligación fue incumplida por lo establecido en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradores, que además de derogar expresamente la Ley 57/1968, modifica la Ley de Ordenación de la Edificación introduciendo relevantes novedades.

En primer lugar, en relación con esta excepción por aplicación de la Ley 20/15 de 14 julio, tal y como establece expresamente la DF 2 ª el régimen previsto en la DF 3ª y la caducidad de la acción que se invoca, lo es para contratos que se verifiquen tras la entrada en vigor de la ley, lo que tuvo lugar a tenor de la DF 2ª el 1-1-16.

Es por ello que estando en vigor en el momento de concertarse el contrato y apertura de la cuenta especial la Ley 57/68, estamos en presencia de una obligación 'ex lege' y contractual, que se sujeta al plazo general de prescripción de 15 años ( Art. 1.964 del CC ) y no el invocado, con base en una normativa que ni siquiera existía y no cabe aplicar con carácter retroactivo ( Art. 2.3 del CC ). Por tanto desde que la actora tuvo conocimiento del siniestro, y en este caso desde que se conoce que no se va a entregar la vivienda, ni a devolver el total importe de las aportaciones e intereses garantizados, tras la situación concursal de la promotora, no ha transcurrido el plazo para ejercitar la acción correspondiente (en este sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 991 del 16 de enero de 2015 ).



CUARTO.- Motivos del recurso relativos a la errónea aplicación de la jurisprudencia y error en la valoración de la prueba, y falta de legitimación pasiva.

Se dice por la representación de CAIXABANK que su representada en todo caso no es avalista del demandante, por lo que existe falta de legitimación pasiva de la misma, ya que la Ley 57/1968 no resulta de aplicación al contrato de compraventa objeto del procedimiento y además que según la doctrina expuesta en de la Sentencia 33/2018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 24 de enero de 2018 , en un caso semejante, no tendría responsabilidad alguna y por lo tanto sería procedente la desestimación de la demanda.

Además, señala una mecánica operativa que excluiría su responsabilidad y acreditaría su diligencia en cuanto al dinero ingresado por los particulares porque alegaba en síntesis que en relación al promotor Trampolín Hills Golf Resort SL sí que existía una cuenta especial para el depósito de las cantidades, la n° NUM001 , y ésta si estaba garantizada, pero no así el resto de las cuentas de la promotora y en concreto la del actor, y al no conocer estos ingresos tampoco podía responder por ellos.

Sin embargo tales motivos deben decaer pues no es cierto que la doctrina expuesta en la citada sentencia 33/2018 modifique la anterior seguida por nuestro alto Tribunal, y en concreto en la Sentencia 21 de diciembre de 2015 por cuanto la entidad demandada, como dice la sentencia de instancia, debió cerciorarse al tiempo de apertura la cuenta especial, como expresamente dispone el artículo 1, segunda de la Ley57/68 , si la promotora tenía o no concertado seguro o aval para garantizar las cantidades entregadas por los adquirentes e ingresadas en la cuenta, pero la entidad financiera no lo efectuó en el momento de aperturar la cuenta y posteriormente, al aportarse por los adquirentes ese certificado individual, de nuevo no se cercioró de su efectiva existencia. Y así cabe recordar la citada sentencia del Tribunal Supremo cuando dice: Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas ' a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior ' (es decir, un seguro o un aval bancario).

Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión ' bajo su responsabilidad ' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ) (RJ 2015, 361) .

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de ' depositarse ' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015 (RJ 2015, 278) , también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015 (RJ 2015, 352) , asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que ' el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor '; y la sentencia de 30 de abril de 2015 (RJ 2015, 2017) , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la ' responsabilidad ' que el art. 1- 2ª de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de ' exigir '. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (' reserva de vivienda y 20% vivienda '), de esto no se derivara ' obligación legal alguna ' para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335).

En este sentido tales requisitos para que prospere la acción se cumplen, porque además la parte actora no ha acreditado que e xigiera al promotor la apertura de una cuenta especial sujeta a un riguroso control ni tampoco informara a todos los compradores hoy recurrentes de la necesidad de ingresar los anticipos en esa cuenta especial y no en ninguna otra., que son los requisitos marcados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2018 para no apreciar falta de diligencia en la entidad financiera en otra reclamación contra la misma promotora.



QUINTO .- Impugnación de los intereses y de la condena en costas. Por la representación de Caixabank también se alegó la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil , por condenar al pago de los intereses por los importes anticipados desde la fecha en que los mismos fueron efectuados, porque CAIXABANK nunca tuvo conocimiento de la existencia del derecho que el demandante trata de hacer valer hasta la interposición de la demanda, esto es, transcurridos casi 10 años desde la firma del contrato y la entrega de las cantidades, por lo que en ningún caso habrá incurrido en mora, y por otro lado esta fue el retraso desleal en el que ha incurrido el demandante para interponer su reclamación, sólo le es imputable a él mismo , sin que deba mi representada pechar con su dejación.

Más aún, cuando ya sabía desde que se declaró el concurso de TRAMPOLINM que la promoción no se iba a terminar, y que, en consecuencia, la vivienda no se iba a entregar.

Este motivo debe de ser estimado parcialmente. Esta Sala en otras resoluciones y en especial el Auto de 16 de marzo de 2012 , resolvió que no procedía el pago de los intereses por la entidad financiera. Así en aquella resolución se decía: '...las disposiciones de la Ley 57/68, como las de cualquiera otra, son imperativas e irrenunciables, y por tanto no se pueden limitar sus mandatos ........el art. 3.1 de la repetida Ley 57/68 establece que 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual (interés que como decíamos ha sido modificado por la Disposición Adicional Primera apartado c) de la L.O.E en el legal del dinero hasta el momento en que se haga efectiva la devolución)......., y en segundo lugar, porque el referido pacto de limitación, como el resto del contrato, no puede perjudicar al demandante que no ha sido parte en el mismo, sino tercero beneficiario para el caso que de que se produzca el evento que da lugar a la rescisión del contrato, y como es sabido el art. 1.257 del C.C . establece que los contratos solo producen efecto entre las partes contratantes, y el apelante no fue parte en el contrato de afianzamiento pactado por la promotora y la demandada, de forma que la aseguradora no puede oponer frente al beneficiario del seguro la pretendida limitación en el pago de los intereses, cuyo exceso podrá reclamar a la promotora contratante', por lo cual debe acogerse el recurso y e consecuencia modificar la sentencia en el sentido de que los intereses a abonar por la demandada serán los devengados por las cantidades entregadas por cada uno de los demandantes a partir de la fecha de la sentencia de primera instancia, pudiendo en su caso reclamar de la Cooperativa Promotora el resto de los mismos En relación a la imposición de costas en la primera instancia, la parte apelante interesa su revocación habida cuenta de las serias dudas de hecho y de derecho que concurren en autos, en virtud del art. 394. 1 in fine, motivo que también debe de ser desestimado al fijarse con claridad la doctrina para supuestos semejantes a los de estas actuaciones en la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 2015 .



SEXTO. - En materia de costas de primera instancia y de apelación no se hace especial pronunciamiento según lo dispuesto en el artículo 394 y 398 de la LECV.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Segura Zariquiey en nombre y representación de CAIXABANK, S.A. contra la sentencia dictada por el titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid con fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho , de la que el presente Rollo dimana, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE en el sentido de condenar a CAIXABANK al pago de los intereses de la cantidad reclamada desde la interpelación judicial, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia.

En materia de costas de primera instancia y de apelación no se hace especial pronunciamiento.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre (CL 2009, 2089) , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.