Sentencia CIVIL Nº 93/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1199/2017 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0154044
Recurso de Apelación 1199/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 727/2016
APELANTE: Dña. Delia
PROCURADOR: D. IGNACIO MARTÍNEZ ZAPATERO
APELADO: D. Bernabe
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 1 de febrero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso, seguidos bajo el nº 727/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Delia , representada por el Procurador don Ignacio Martínez Zapatero.
De otra, como apelado, don Bernabe , que se haya en situación de rebeldía procesal.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 22 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Ignacio Martínez Zapatero, en nombre y representación de Dª Delia frente a D. Bernabe - en situación procesal de rebeldía, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por los cónyuges Dª. Delia y D. Bernabe celebrado el día 25 de octubre de 2004 en Madrid con los efectos legales inherentes a tal situación, acordando las siguientes medidas: 1.- La atribución de la guardia y custodia de la hija menor común a la madre Dª Delia , con patria potestad compartida.

Se acuerda seguimiento de la situación de la unidad familiar en la que reside la menor por los servicios sociales de su domicilio, debiendo emitir informes trimestrales sobre la evolución de la situación.

Líbrese oficio a los efectos acordados.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de la menor con su progenitor D. Bernabe un día al mes en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio de la menor.

Líbrese oficio a los efectos acordados.

3.- Se prohíbe a D. Bernabe hasta nueva valoración psicosocial aproximarse a la menor y acercarse a su domicilio o centro educativo, así como a los lugares que frecuente, con excepción de aquellos periodos en los que deba cumplirse el régimen de visitas acordado en la presente resolución.

Líbrese oficio al GRUME para que vele por el cumplimiento de lo acordado.

4. Se mantiene la prohibición de salida de la menor del territorio nacional, así como la expedición de DNI o pasaporte acordado en auto de fecha uno de diciembre de 2016, a cuyo fin líbrese Oficio a la Dirección General de la Policía a los efectos oportunos.

5.- Queda en suspenso la contribución de D. Bernabe a los alimentos de la hija común.

6.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid se atribuye a la hija y a la madre Dª Delia por quedar en su compañía 7.- Queda en suspenso la contribución del padre a los alimentos de la hija.

A la vista de la rebeldía del demandado notifíquesele la sentencia en la forma prevista ene. Art. 500 de la LEC Firme que sea esta resolución, líbrese oficio exhortatorio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción del matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de sentencias.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-0727-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-0727-16 Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Delia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas presentándose por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 31 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de la parte demandante-apelante, doña Delia , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 22 de mayo de 2017 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Nuria nacido el NUM003 -2004, de 14 años en la actualidad, que estimando parcialmente la demanda establece las medidas definitivas, entre otras la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas y comunicaciones de la menor con el padre en el PEF; no se hace se atribuye el uso del domicilio familiar a la menor y la madre; queda en suspenso la contribución del padre a los alimentos de la hija; entre otras medidas, sin hacer expresa imposición de las costas causadas. Se alega que la madre ya no tiene ingresos del REMI de 587,78 € . Solicita que se revoque la sentencia apelada y dicte sentencia que estime el presente recurso de apelación, y se fije pensión de alimentos para la hija menor.

El Ministerio Fiscal, interesa se le tenga por opuesto al recurso y pide que se confirme la sentencia apelada.

La parte demandada se encuentra en situación procesal de rebeldía.



SEGUNDO .- Pensión de Alimentos.

La sentencia no fija pensión de alimentos, los deja en suspenso, fundamentando que el grupo familiar se encuentra en una situación de absoluta pobreza, y que el padre no tiene ingresos ni cuenta con medios de vida propios.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE ., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Para determinar la contribución a los alimentos de los hijos menores del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91 , 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo receptor ( art 93 CC ), teniendo en cuenta también la obligación de prestar alimentos del otro progenitor, en este supuesto el custodio, según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), y que, en el presente supuesto no se hace atribución del uso de la vivienda familiar, cada progenitor hace frente a los gastos de su propia vivienda, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

En el recurso, se alega que la madre ha recibido resolución de suspensión cautelar de la prestación que percibía del REMI de 587,78 € y considera que esta circunstancia es una nueva circunstancia sobre la que el Juzgado no se ha pronunciado.

Es cierto que la sentencia de instancia apelada nada recoge sobre la situación económica de la madre de la menor, quien inicialmente percibía la ayuda del REMI de 587,78 € y consta unido a las actuaciones la notificación de la resolución de suspensión cautelar debido a no haberse aportado la documentación necesaria, en esta situación Del conjunto de la prueba practicada resultan acreditados que la madre y la menor, conviven con la familia materna, cuentan con su apoyo; el padre no tiene domicilio, ni vivienda propia, no constan ingresos propios, no trabajaba al tiempo del procedimiento, no consta acreditado que el padre perciba ninguna prestación ni subsidio ni que tenga bienes a su nombre; en definitiva carece de recursos económicos, no consta que sea perceptor de prestación ni cuente con ningún otro ingreso, la propia madre reconoce que no contribuía a los gastos familiares y que carecía de ingresos regulares; con posterioridad, solo consta en el Informe del Punto de Encuentro, su manifestación de que no acude al PEF para poder visitar a su hija, por motivos laborales; en consecuencia es cierto que se debe de valorar si procede suspender la obligación de pago de alimentos del padre a favor de su hija, hasta tanto no se acredite que el mismo cuenta con algún ingreso económico, pero siendo tan precaria la situación de la madre y en especial de la hija, y habiendo manifestado tener obligaciones laborales siguiendo del criterio cuantificador recogido en la STS de 22-7-2015 , debemos de fijar, en este supuesto concreto, una pensión abonar por el demandado del 10% de los ingresos brutos que se acrediten como percibidos por el mismo, lo que no excluirá la revisión de tal pronunciamiento una vez acreditada si situación económica y personal, si se constata que la media fijada no resulta acorde a los antedichos parámetros de proporcionalidad, y en consecuencia se debe estimar el motivo del recurso.



TERCERO.- Costas.

Estimándose el recurso de apelación del padre no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Delia , contra la Sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera instancia, Familia nº 85 de Madrid, seguidos contra don Bernabe , en el procedimiento de divorcio, seguidos bajo el nº 727/2016, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y debemos de acordar y acordamos que el padre deberá de abonar a la madre una pensión de alimentos para la hija 10% de los ingresos brutos que se acrediten como percibidos por el mismo, que se ingresará en la cuenta que la madre designe, y que será actualizable conforme al IPC anual y se abonará desde la sentencia de primera instancia, Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1199 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe