Encabezamiento
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1CACERES
-UPAD
SENTENCIA: 00093/2019
AVD. HISPANIDAD S/N.
Teléfono:927 620-405,Fax:927620182
Equipo/usuario: 2
Modelo: M67120
N.I.G.: 10037 41 1 2013 0026609
S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000414 /2013
Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000414 /2013
Sobre OTRAS MATERIAS
CONCURSADO PENTAFLEX S.A.,
DEUDOR D/ña. Fidel
SENTENCIA N.º 93/2019
En Cáceres, a 3 de julio de 2019.
Vistos por D. Guillermo Romero García Mora, magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil, los autos incidentales de calificación (Secc. 6ª) seguidos en el concurso n.º 414/13, en el que han sido partes la Administración Concursal (D. Ildefonso ), representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Crespo Candela; el Ministerio Fiscal y la concursada, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alejo Leal López y asistida por el Letrado D. José Galán Bravo.
Antecedentes
I. En fecha 18/2/19 se dictó auto por el que se ordenó formar la sección 6ª de calificación del concurso, requiriéndose a la Administración Concursal a fin de que presentara informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación, con propuesta de resolución, presentándose en fecha 29/3/19 informe de calificación con propuesta de concurso culpable e identificando como responsable al administrador de la sociedad concursada, interesando su inhabilitación por cinco años y su condena a la cobertura íntegra del déficit concursal tras la liquidación.
II.En fecha 9/5/19 el Ministerio Fiscal informó en el sentido de entender que el concurso habría de calificarse como culpable, identificando como responsable al administrador de la sociedad concursada e interesando su inhabilitación por periodo de dos años y pérdida de derechos sobre la masa, sin interesar condena a cobertura del déficit concursal.
III.Por medio de providencia se acordó conferir plazo para audiencia a la concursada, así como el emplazamiento de las personas afectadas por la calificación del concurso, compareciendo únicamente la concursada para instar la declaración del concurso como fortuito.
IV.De conformidad con lo dispuesto en el art. 171.2 LC , no habiéndose formulado oposición no procede la celebración de vista.
Fundamentos
PRIMERO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 164.1 LC :
'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2'.
Esta previsión se completa con el establecimiento, en el art. 164.2 LC , de una serie de supuestos cuya concurrencia determina que, en todo caso, el concurso se declare como culpable, y, en el artículo siguiente, de un elenco de circunstancias que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. En caso de que no se apreciare dolo ni culpa grave, el concurso habría de ser calificado como fortuito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 163 LC .
SEGUNDO.Consideran AC y MF que el concurso ha de calificarse como culpable al amparo del supuesto del art. 164.2.1º LC , conforme al cual 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. En concreto y, de los supuestos contemplados, el consistente en 'incumpliera sustancialmente esta obligación[llevanza de contabilidad] '.
En este caso indica la AC que el deudor no ha cumplido con sus obligaciones contables desde 2015. En dicho ejercicio se aprobó el convenio de la concursada, cesando los efectos del concurso y debiendo el administrador de la concursada formular CC. AA., someterlas a aprobación de la Junta General y depositarlas en el RM una vez aprobada.
Sin embargo, hay que considerar acreditado que no se cumplieron estos deberes, pues la concursada, personada en la pieza, perfectamente podría haber aportado las CC. AA. de 2015, 2016 y 2017 si hubieran estado elaboradas (cfr. art. 217.7 LEC ). No habiéndose aportado, hay que entender que efectivamente no se elaboró la contabilidad, apreciándose, pues, esta presunción de culpabilidad.
TERCERO.Considera la AC que el concurso ha de calificarse como culpable al amparo del supuesto del art. 164.2.3º LC , conforme al cual 'Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado'.
En este caso, sin embargo, no se ha abierto la liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio (incluso, fue desestimada la única acción que se ejercitó a tal fin por la TGSS), sino por acreditarse la concurrencia de alguno de los hechos que permiten fundamentar la declaración de insolvencia. Esto último no supone necesariamente el incumplimiento ni está incluido en la presunción del art. 164.2.3º LC , sin que resulte posible una interpretación extensiva de una presunción de culpabilidad.
CUARTO.Así mismo, entiende la AC que concurren las circunstancias del art. 164.2.4º LC ('Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación') y 164.2.5º LC ('Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos').
Ahora bien, no precisa, detalla ni acredita cómo se ha producido tal alzamiento; simplemente se refiere a una denuncia, que tampoco aporta. Este juzgador difícilmente puede apreciar un hecho como el alzamiento sin contar con el necesario detalle de éste.
QUINTO.Considera la AC que concurre la presunción iuris tantum del art. 165.1.1º LC ('Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso').
Como en el caso anterior, tal alegación carece de la precisión necesaria como para poder estimarla. No explica, detalla ni justifica la AC cuándo debió formularse la solicitud de concurso, por lo que difícilmente puede apreciarse esta circunstancia a la vista del contenido del informe de calificación de la AC.
SEXTO.Así mismo, indica la AC y MF que el administrador de la concursada no ha colaborado ( art. 165.1.2º LC : 'Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio').
En este caso explica que no se le ha facilitado información, ni permitido el acceso a las naves, ni contestado requerimientos, etc. Aun no habiendo razones para dudar de la palabra del AC, se comprenderá que, para poder apreciar una causa de culpabilidad, con las graves consecuencias que ello comporta, hubiera sido necesario aportar las comunicaciones, requerimientos... ninguno de los cuales se aportan ni acompañan al informe.
SÉPTIMO.Se alega, asimismo, la concurrencia de la presunción de culpabilidad del art. 165.1.3º LC : 'Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.
Se fundamenta ello en que 'La concursada ha formulado, aprobado y/o no depositado, o en algunos casos depositado fuera de plazo las cuentas anuales de algunos años en el registro mercantil'. Debería haberse precisado en qué ejercicios no se ha aprobado, en cuáles no se ha depositado, etc., no bastando para apreciar una consecuencia tan gravosa como la declaración culpable de un concurso, que algunas de tales circunstancias han ocurrido 'en algunos años', sin aportar ni detallar nada más en el informe de calificación, que es el lugar apropiado para ello (es de lo que ha de defenderse la concursada y el afectado por la calificación).
Nuevamente, pues, la insuficiencia de explicaciones y prueba no permite apreciar esta presunción.
OCTAVO.Calificado el concurso como culpable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 172 LC debe la sentencia determinar las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
Tanto por la AC como por el MF se interesa, al amparo del art. 172.2.1º LC , la extensión de los efectos de la declaración culpable del concurso, determinando como persona afectada por la calificación al administrador de la sociedad al tiempo de declararse el concurso, esto es, D. Fidel .
Pues bien, atendiendo a los hechos que han comportado la calificación culpable procede extender los efectos de la calificación al administrador de la concursada, en la medida en que los hechos contenidos en la presunción de culpabilidad estimada eran responsabilidad del órgano de administración de la sociedad concursada.
NOVENO.Establece el art. 172.2.2º LEC que 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.
En este caso se interesa la inhabilitación por la AC en cinco años y por el MF en dos años. Se impondrá la inhabilitación por dos años, al haberse apreciado un solo motivo de culpabilidad de los alegados.
Asimismo, el art. 172.2.3º LC establece que 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.
Se resolverá en tal sentido, al tratarse de consecuencias legales y necesarias.
La AC y el MF no interesan condena a indemnizar daños y perjuiciosex art. 172.2.3º LC .
DÉCIMO.Solicita la AC la condena del administrador a la cobertura del déficit concursal en su totalidad, de tal modo que responda con sus bienes propios del pago de créditos concursales y contra la masa cuya satisfacción no se alcance dentro del concurso.
El art. 172 bis.1 introducido por el RD-L 4/14 establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. La redacción original del precepto suscitaba dudas en torno a la naturaleza de la responsabilidad concursal, y, así:
- La Secc. 15ª de la AP Barcelona se inclinó por considerar que esta condena se asienta en un régimen de responsabilidad por daño y culpa, de modo que se ha de condenar al administrador de derecho o de hecho que con su actuación hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este segundo caso, se ha de valorar su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad.
- Frente a dicha postura, la tesis mayoritaria entendía que estamos ante un supuesto de responsabilidad-sanción de carácter objetivo, desprovista de todo elemento culpabilísitico en la producción de la insolvencia.
- El TS, en SSTS 23 febrero 2011 , 12 septiembre 2011 , 6 octubre 2011 , 17 noviembre 2011 y 21 marzo 2012 , configura la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, resarcitoria y no sancionadora.
- En la STS 21 mayo 2012 , se considera que la responsabilidad por el déficit concursal no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere unajustificación añadida. Por este motivo, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquélla alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos en la LC es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar los diferentes elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
- La STS 28 febrero 2013 señala que el juez podrá condenar a la cobertura total o parcial del déficit, y puesto que el legislador no ha indicado cuáles son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente, para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, el TS señala que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc.
Pues bien, frente a todos estos criterios, la redacción actual del art. 172 bis.1 LC , dada por el RD-L 4/14 y la L. 17/14, ha introducido un nuevo parámetro para determinar la responsabilidad por el déficit concursal. Ahora la condena a la cobertura total o parcial de dicho déficit debe seren la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Con la redacción actual, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica, el legislador parece reaccionar contra la jurisprudencia del TS sobre esta materia y rechaza la facultad discrecional judicial para condenar o no al déficit, ordenando que el juicio de responsabilidad secausalicevalorando si el administrador es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, en cuyo caso ha de ser condenado a pagar todo el déficit concursal; o si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, en cuyo caso habrá que graduar estimativamente esta incidencia.
En este sentido, la STS (Pleno) 772/14, de 12 enero 2015 [RJ 2015/609] considera que el legislador introduce 'un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''. En esta misma STS se declara que este nuevo régimen de responsabilidad debe aplicarse a los casos en que la sección de calificación se hubiera abierto con posterioridad a la entrada en vigor del RD-L 4/2014 (9/3/14), como sería éste el caso. Esto último resulta lógico; ciertamente no se ha previsto un régimen transitorio en el RD-L 4/14, pero no puede olvidarse que no nos hallamos ante una verdadera novedad. El mismo criterio era perfectamente defendible con anterioridad, como antes de explicó, sólo que el TS se decantó finalmente por otra interpretación. En este sentido, la reforma legal sólo clarifica, no innova.
Pasando al supuesto que nos concierne, se ha de señalar que se cumplen los requisitos de exigibilidad del precepto, pues: (i) Se trata del concurso de una persona jurídica; (ii) La sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación; (iii) El concurso merece la calificación de culpable, según lo razonado en los anteriores F. D.; y (iv) La masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales, como se desprende del Informe de la AC ( art. 74 LC ).
Cumplidos los anteriores requisitos de exigibilidad, se ha de examinar si, en este caso, se ha de condenar al administrador de la sociedad a la cobertura del déficit patrimonial por concurrir la justificación añadida exigida tras la reforma del 172 bis LC. Y en nuestro caso recordamos que la conducta que ha determinado la calificación culpable del concurso es la falta de contabilidad desde el ejercicio en que se aprobó el convenio, 2015. No consta en qué concreta medida esta circunstancia de falta de contabilidad ha sido determinante en la generación o agravación de la insolvencia. El administrador, por tanto, habrá de ser absuelto de esta pretensión.
Para la condena a la cobertura del déficit la redacción actual del art. 172 bis.1 LC obliga, por tanto, a que la AC acredite: (i) La relación de causalidad entre la conducta y la generación/agravación de la insolvencia (recordemos, en este punto, que no se ha considerado acreditada la salida fraudulenta de bienes); y (ii) La medida concreta en que la conducta ha determinado la calificación culpable. Ciertamente, como señala la doctrina científica [vid., CABANAS TREJO, Diario La Ley, n.º 8334], no se puede pretender un ajuste al céntimo, y en ocasiones ni siquiera aproximado, como es frecuente en los supuestos de ausencia de contabilidad o de graves irregularidades que impidan conocer las causas de la insolvencia. En estos casos estaría justificada una condena por el total, desplazando la carga de la prueba sobre el afectado, pero como paso previo debe estar acreditado que ha existido la incidencia de la conducta en la generación/agravación de la insolvencia; con la nueva redacción del art. 172 bis.1 LC , por tanto, ya no basta con la gravedad objetiva de la conducta, sino que debe acreditarse cómo y cuánto ha contribuido esa conducta a generar o agravar la insolvencia, o por lo menos ofrecer una justificación suficiente sobre la base de esos números (también de las fechas, pensemos en la demora del art. 165.1 LC , pues la conexión ha de ser con ese retraso; en este sentido conviene recordar la necesidad de distinguir entre insolvencia y pérdidas; cfr. SSTS 122/2014, de 1 abril y 590/2013, de 15 octubre ).
UNDÉCIMO.En materia de costas, no habiéndose interesado por ninguna de las partes la imposición de dicha condena, se dispondrá que cada parte satisfaga las causadas a su instancia y las comunes por mitad; conclusión que igualmente se alcanza habida cuenta la estimación parcial de la demanda de la AC ( art. 394.2 LEC , por remisión del art. 196.2 LC ).
Fallo
Que con estimación parcial de la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal:
1.Debo calificar el concurso de PENTAFLEX, SA como CULPABLE, determinando como persona afectada por la calificación del concurso a D. Fidel .
2.Debo INHABILITAR e INHABILITO a D. Fidel por el plazo de DOS AÑOS desde la firmeza de esta sentencia, para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales; y siendo firme la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento del inhabilitado para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil.
3.Debo CONDENAR y CONDENOa D. Fidel a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa y a devolver los bienes y derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa.
4.Debo ABSOLVER y ABSUELVO a D. Fidel de la pretensión sobre cobertura del déficit formulada en su contra.
5.Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Líbrese testimonio de esta sentencia, el cual se llevará a los autos; dese razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de CÁCERES ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458.2 LEC ).
Así lo acuerda, manda y firma D. Guillermo Romero García Mora, magistrado-juez titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cáceres, con competencia en materia mercantil.
PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dictó, estando el mismo celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, doy fe.
