Sentencia CIVIL Nº 93/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 82/2020 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00093/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

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Equipo/usuario: 002

N.I.G.06083 41 1 2012 0005473

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000046 /2019

Recurrente: Íñigo

Procurador: RAQUEL MORENO GONZALEZ

Abogado: ELISA MARIA DIAZ MUÑOZ

Recurrido: Josefina

Procurador: GUADALUPE CANDIDA RIESCO COLLADO

Abogado: MARTA GARCIA TRUJILLO

SENTENCIA Núm. 93/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Civil núm. 82/2020

Modificación de Medidas de Divorcio núm. 46/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000

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En la ciudad de Mérida a veintiséis de mayo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Modificación de Medidas de Divorcio número 46/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 82/2020, en el que aparecen, como parte apelante, DON Íñigo, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Raquel Moreno González y asistida por la letrada doña Elisa María del Patrocinio Díaz Muñoz y como parte apelada, DOÑA Josefina, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Guadalupe Riesco Collado y defendida por la letrada doña Marta García Trujillo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 46/2019 se dictó sentencia el día veintiuno de enero de dos mil veinte cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'Se estima la demanda presentada por doña Josefina, representada por la procuradora Sra. Riesco Collado y asistida de la letrada Sra. García Trujillo, y en consecuencia, se concede autorización para el cambio de residencia de la hija menor junto a su madre, a la Comunidad Autónoma de Cantabria y la autorización para el cambio de centro escolar. Este pronunciamiento conlleva estimar la pretensión de la reconvención en relación al uso del domicilio familiar, declarando extinguido el mismo.

Se modifican las medidas adoptadas, para adaptar el régimen de visitas a la nueva situación, supeditando la autorización concedida a la participación de los progenitores y la menor a un programa de intervención psicológica de reestructuración familiar, para familias en proceso de cambio, con la duración que los profesionales estimen pertinente.

El nuevo régimen de visitas con el progenitor no custodio será, a falta de acuerdo:

1. Puentes festivos, salvo imposibilidad laboral del padre, que deberá avisar con la antelación necesaria.

2. Aquellos días libres que el progenitor pudiera reunir para trasladarse a visitar a su hija a Cantabria durante el tiempo de periodo escolar o fines de semana. Debiendo avistar a la progenitora con la debida antelación.

3. Mitad de las vacaciones de Navidad.

4. Semana Santa completa.

5. Vacaciones escolares estivales de la menor, todo el tiempo que pudiera coincidir con periodos vacacionales del progenitor; debiendo avisar a la progenitora con la debida antelación.

6. Aquellos fines de semana, periodos vacacionales o periodos de tiempo que la progenitora se trasladara junto con la menor a DIRECCION000 a visitar a sus familiares o cualquieras otras circunstancias que pudieran surgir, el progenitor podrá estar en compañía de la menor.

Las entregas y recogidas de la menor en los periodos vacacionales correspondientes se llevarán a cabo en una localidad intermedia, que en caso de desacuerdo se fija en Madrid.

La autorización concedida quedará supeditada a la participación de los progenitores y la menor a un programa de intervención psicológica de reestructuración familiar, para familias en proceso de cambio, con la duración que los profesionales estimen pertinente. El programa se iniciará una vez verificado el traslado e incidirá en:

A. Al menos neutralizar, si no solventar, la conflictividad existente entre las partes, en beneficio de la menor.

B. Favorecer la comunicación entre los progenitores en temas relativos a la hija en común.

C. Proporcionar a los progenitores, en caso de precisarlo, las herramientas y estrategias necesarias para relacionarse con su hija de forma adecuada.

D. Intentar aunar criterios educativos y pautas de actuación a seguir con la menor.

El programa se iniciará y realizará por los profesionales de los Servicios Sociales del Ayuntamiento del lugar de residencia de la menor en colaboración, en caso de requerirlo, con los profesionales de los Servicios Sociales del Ayuntamiento del lugar de residencia del padre, con la posible inclusión en el Programa de Atención al Menor y a la Familia de las unidades familiares de ambos progenitores, respectivamente. Y en su defecto, por el profesional (psicólogo) y/ o Institución Pública o privada que ambas partes pudieran designar de mutuo acuerdo.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Íñigo.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día quince de abril pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Como antecedentes necesarios deben señalarse los siguientes:

Mediante sentencia de divorcio dictada el 8 de mayo de 2012 en el proceso de divorcio de mutuo acuerdo seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 con el núm. 229/2012 se acordó la disolución del matrimonio formado por la ahora actora doña Josefina y el demandado don Íñigo. Entre otras determinaciones y en lo que aquí interesa, se acordó la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores del matrimonio, Carlos Francisco, que en la actualidad tiene 19 años e Africa, de 10 años en la actualidad, mediante un sistema de alternancia mensual y con residencia de los menores en el domicilio familiar. No se fijó pensión de alimentos salvo en lo relativo a determinados gastos extraordinarios que serían satisfechos por mitad.

Por sentencia de 19 de febrero de 2014 dictada en el proceso de modificación de medidas núm. 433/2013, por acuerdo de los progenitores alcanzado en la vista oral se convino que la guarda y custodia sobre los hijos menores la tuviera la madre con un amplio régimen de visitas respecto al padre. Se fijó una pensión de alimentos de los hijos que el padre ha de abonar a la madre en la cantidad de 150 euros mensuales por cada hijo y el uso de la vivienda familiar en favor de los menores y el progenitor custodio.

Conocedor don Íñigo de las intenciones de su ex mujer del cambio del domicilio familiar, inició expediente de Jurisdicción Voluntaria que se tramitó con el número 356/2018 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 que se resolvió mediante auto de fecha 20 de julio de 2018. La parte dispositiva de la resolución es del siguiente tenor literal: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña. Raquel Moreno, en nombre y representación de D. Íñigo, contra DÑA. Josefina, y en consecuencia se establece que la facultad de decidir sobre el cambio de domicilio actual de los hijos menores, así como el cambio de centro escolar debe ser tomada por ambos progenitores de mutuo acuerdo. En caso de oposición del progenitor no custodio, no se concede autorización judicial a la demandada para que lleve a efecto dicha medida sin el consentimiento expreso del progenitor no custodio.

SEGUNDO.-En el presente caso, la madre y demandante formula su pretensión manifestando que ha rehecho su vida y que su pareja actual ha obtenido plaza como enfermero en el Hospital Comarcal de DIRECCION001 (Cantabria), estando conformes los hijos con su traslado al norte, por lo que interesa la autorización para el cambio de residencia de la hija menor, sustituyendo el régimen de visitas del padre por otro más adecuado a la nueva residencia. Solicita el mantenimiento de las medidas económicas y el cese del uso de la vivienda familiar.

El demandado se ha opuesto a la demanda y no sólo eso, ha formulado reconvención -algo muy discutible fuera procedente, ex artículo 730, 2º Ley de Enjuiciamiento Civil- para interesar la custodia sobre la hija Africa y la extinción de la pensión de alimentos -también la del hijo Carlos Francisco-. Para el caso de que la hija se quedara en DIRECCION000 solicita la guarda monoparental paterna con un régimen de visitas en favor de la madre y la fijación de una pensión de alimentos.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda y desestima, lógicamente, la reconvención.

En la sentencia se indica que el Expediente de Jurisdicción Voluntaria regulado en el artículo 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria es el trámite judicial que contempla el artículo 156 del código Civil. El artículo 19.4 de la citada Ley establece que: La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria.No hay que olvidar que en dicho expediente instando por don Íñigo, la actora y ahora recurrida, doña Josefina no se opuso a la petición del ahora recurrente, dado que entonces no había decidido el cambio de residencia, como consta en el fundamento jurídico primero, párrafo segundo del mencionado auto.

Se parte del superior interés del menor. Se reseña que la madre ha rehecho su vida con una nueva pareja desde hace seis años que ha sido trasladada a Cantabria. La Sra. Josefina tiene reconocida una Incapacidad Permanente Total para su trabajo de enfermera. Actualmente trabaja dos horas diarias para la Fundación ONCE en la atención de personas con sordoceguera (FOAPS).

Tras valorar las pruebas practicadas, particularmente las manifestaciones de las partes, la documental aportada con los escritos de demanda y contestación y el informe psicológico del Instituto de Medicina Legal de Badajoz de 31 de octubre de 2019 llega a la conclusión de que la custodia debe ser monoparental materna como hasta ahora. Nos dice la sentencia: En este punto no existe ninguna duda de que, por el deseo de la propia menor, por las dificultades para conciliar la jornada laboral del Sr. Íñigo, por la idoneidad y dedicación de la Sra. Josefina, la situación actual, esto es, la guarda y custodia de la madre, es la que recomiendan los técnicos y es la que este Juzgador estima que debe continuar. Recordemos que los progenitores ya iniciaron un régimen de guarda y custodia compartida que no resultó fructífero; es más, por las circunstancias que se dieron, con denuncia penal de por medio, las relaciones entre el padre y el hijo mayor quedaron profundamente deterioradas. Fueron los propios progenitores los que llegaron a la conclusión de que la mejor medida era atribuir a la madre la guarda y custodia en exclusiva. Por consiguiente, el interés de la menor en el presente caso lo representa la continuidad con el régimen de guarda y custodia, de tal manera que no se aprecian razones para que la autorización de cambio de residencia deba incidir en ese aspecto.En otras palabras, si no conceder la autorización conllevara el cambio de la guarda y custodia, porque la demandante decidiera trasladarse, es obvio que no se habría valorado en su justa medida el interés superior de la menor. Como tampoco existen razones de peso para impedir el traslado, pues no se estima arbitrario ni caprichoso, sino que obedece al interés en rehacer una vida en familia con su pareja estable, de una relación duradera en el tiempo, y con una perspectiva de desarrollo profesional que no encuentra en la actualidad. Muestra de que la decisión no es fruto del capricho o el antojo es la petición anticipada que se ha hecho, acudiendo a los Tribunales de Justicia por segunda vez, habiendo transcurrido un tiempo más que razonable desde el auto de Jurisdicción Voluntaria en julio de 2018.

Considera que para salvar los aspectos negativos debe adaptarse el régimen de visitas y condiciona el cambio a la participación en un programa de intervención psicológica de reestructuración familiar, para familias en proceso de cambio.

TERCERO.- Recurso de apelación.

El recurrente nos ilustra sobre los requisitos jurisprudenciales para que se pueda llevar a cambio una modificación en las medidas de separación, nulidad o divorcio. Alega error en la valoración de la prueba y el preeminente interés del menor al impedirse una relación fluida con el padre con el traslado de residencia, la menor estancia de la niña con su padre al suprimirse las estancias inter semanales, sin que tampoco pueda disfrutar de los puentes escolares, porque su jornada de trabajo son 24 horas continuadas y 48 horas de descanso, concluyendo que la menor pasaría 37 días con el padre al año. Hace a continuación un excurso sobre la protección del interés del menor en los casos de conflicto de los padres y ruptura convivencial para concluir que el sistema más beneficioso de guarda es la custodia compartida. En su defecto pide la custodia paterna.

La actora se ha opuesto al recurso.

CUARTO.- Decisión de la Sala.

El recurso se desestima.

Lo primero que debe indicarse es que, como indica la parte recurrida, es contradictorio decir que no se ha producido una alteración sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su día y al mismo tiempo se solicite en el recurso un cambio de custodia monoparental. El hecho de que la madre se haya trasladado a vivir a Cantabria y el padre continúe en DIRECCION000 es motivo más que suficiente para realizar un reexamen de las medidas respecto a la hija menor, por lo menos en cuanto al régimen de visitas.

En segundo lugar, el padre en su alzada critica el régimen de visitas impuesto en la sentencia de instancia porque el padre sólo pasaría con su hija 37 días al año, pero no propone alternativa alguna. No es cierto que el régimen de visitas se limite a 37 días al año. Hay que pensar que el padre tiene derecho a estar son su hija como mínimo un mes en las vacaciones de verano, periodo que puede ser superior, dado que la sentencia no limita la estancia en periodo estival. Como tampoco lo hace el resto del año, pudiendo visitar a su hija en Cantabria cuantas veces quiera.

Por otro lado, sorprende el interés actual por la custodia compartida. Ese fue el convenio al que se llegó en la sentencia de divorcio. Pero, posteriormente, por decisión de ambos progenitores, en el año 2014 la custodia compartida se sustituyó por la materna, circunstancia en que sin duda influyeron las circunstancias laborales del padre -la madre dice que era la niñera de sus propios hijos- y las malas relaciones del padre con el hijo varón a las que se refiere el informe del equipo psicosocial del instituto de Medicina Legal y la denuncia por malos tratos que se presentó por aquellas fechas y que consta en la documental aportada con la demanda.

Partiendo de la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, toda medida ha de adoptarse en interés de los hijos, alma y sustancia de las cuestiones que a ellos les afectan. Cualesquiera que sean las motivaciones de los progenitores para haber puesto fin a su convivencia en común o para ser partidarios de un régimen u otro de visitas debe prevalecer, siendo guía de esta Sala, el principio fundamental de protección y defensa del superior interés de los menores. Estamos hablando del 'favor filii' que debe impregnar la correcta interpretación de los artículos 90, 92 y 158 núm. 3 del Código Civil y los principios inspiradores de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero, de acuerdo con el artículo 10 núm. 2 de la Constitución y la Convención Universal sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1.989, ratificado por España el 30 de Noviembre de 1.990. Ese supremo interés se desprende del art. 3 núm. 1 que obliga a este Tribunal a velar por él, teniendo en cuenta que dentro de los derechos del niño, está el de mantener 'relaciones personales y contacto directo con ambos padres'en el caso de que esté separado de uno de ellos ( art. 9 núm. 3 de la Convención) E, igualmente, de acuerdo con la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, los principios que recoge la norma en interés del menor en cuanto que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo';' la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...'y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017 y 658/2015, de 17 de noviembre).

Y ese interés pasa ineludiblemente por mantener la custodia materna, aunque ello suponga un cambio de residencia de la menor. La menor, que ya es una jovencita de 10 años, ha mostrado su clara preferencia por continuar con su madre y trasladarse con ella a Cantabria. Hay que añadir que la convivencia con la madre le permitiría también estar junto a su hermano. Por otro lado, la propia niña lo cuenta: debido a los horarios de trabajo del padre, tendría que quedar al cuidado de su actual esposa o de su abuela paterna.

La psicóloga judicial, tras la entrevista con los progenitores y la menor, informa sobre la conflictividad y el deterioro de las relaciones entre los padres, de la que está siendo partícipe Africa, de ahí que proponga un programa de reestructuración familiar que el Juzgado acepta. Considera que el progenitor de referencia es la madre, aunque tenga una fuerte vinculación afectiva con ambos. Indica que el cambio de residencia no parece un obstáculo para la menor, primando para ella permanecer con la madre. Por todo ello, concluye en el mantenimiento de la custodia materna con un régimen de visitas adaptado a la nueva situación, que es justamente el que se recoge en la sentencia de instancia.

En esencia, el padre pretende ahora una custodia compartida a la que renunció en 2014 o la custodia paterna exclusiva de la menor, desestimando la petición de cambio de domicilio. Y lo hace tras realizar una amplia digresión sobre el interés superior del menor, cuando en su petición lo que prima es el interés particular del padre. En ningún momento ha examinado si el traslado con la madre a Cantabria era o no beneficioso para su hija, sino su particular interés.

Por todo ello, el recurso debe desestimarse.

QUINTO.-En materia de costas, por la especialidad de este procedimiento y los interés en conflicto, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Íñigo, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Raquel Moreno González y en el que han sido partes apeladas, DOÑA Josefina, representada en esta alzada por la procuradora doña Guadalupe Riesco Collado y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 46/2019 el día veintiuno de enero de dos mil veinte.

Sin imposición a ninguna de las partes de las costas de esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Debido a la declaración del Estado de Alarma acordado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo de 2020 (BOE de la misma fecha), los plazos se empezarán a computar desde la fecha en que se deje sin efecto la suspensión acordada en dicho Real Decreto y sus prórrogas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-