Sentencia CIVIL Nº 93/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 580/2019 de 23 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 93

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

D. Antonio Marín Fernández

Dª Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº 877/2016

ROLLO DE SALA Nº 580/2019

En Cádiz, a 23 de abril de 2020.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante han comparecido DON Cristobal, DOÑA Daniela, DOÑA Elisabeth y DON Edemiro , representados por el Procurador Sr. Morales Moreno, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Torres Peral.

Como parte apelada ha comparecido BANCO SANTANDER S.A.,representada por la procuradora Sra. Lazarich Ramírez, bajo la dirección jurídica del letrado Sr. García Sanz.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Fernando por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 12/04/2019 en el procedimiento civil nº 877/2016, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda en la que ejercitaba la acción de anulabilidad del contrato financiero de Valores Santander de fecha 4/10/2007 por importe de 50.000 euros, suscrito con la entidad Banco de Santander por los Sres. Cristobal y Daniela en su propio nombre y en el de sus hijos, entonces menores de edad. La sentencia de instancia aprecia la caducidad de la acción ejercitada.

El recurso formulado debe ser estimado.

El primero de los motivos del recurso relativo a la caducidad de la acción ejercitada debe ser parcialmente estimado por la aplicación al caso de autos del art. 1301 del Ccivil y la interpretación del mismo realizada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18/02/2018. Señala esta sentencia respecto de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sentencias anteriores sobre la caducidad de la acción de anulabilidad en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión:Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. Y concluye afirmando que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

En sentencia de esta Sección como la de 16/mayo/2017 (rollo nº 535/2016 )hemos entendido que en la contratación de los Valores Santander la consumación del contrato no se produce hasta la obligatoria conversión de los valores en acciones el día 4/10/2012 y es en esa fecha cuando los demandantes pudieron tomar pleno conocimiento de lo que suponía dicha conversión y de la importante pérdida de la inversión sufrida; en el mismo sentido, en fecha más reciente la sentencia de esta Sección de 28/09/2018 (Rollo 106/2018 ), se dice 'el contrato de adquisición de VALORES SANTANDER siguió desplegando sus normales efectos, manteniéndose las liquidaciones periódicas pactadas, hasta su vencimiento, esto es, hasta la conversión de los títulos en acciones en el mes de octubre del año 2012. Y hasta esa fecha no puede iniciarse el cómputo del plazo de caducidad, considerando que existe una evidente analogía, a estos efectos, entre el producto complejo que nos ocupa y los swaps, y así lo han entendido algunas de nuestras Audiencias Provinciales en sentencias dictadas a lo largo del año 2018, como las de la Sección 17ª de la AP de Barcelona de 4/julio/2018 , o la de la Sección 12ª de la AP de Madrid de 13/julio/2018 '.

En el caso de autos existe una importante peculiaridad por el hecho de que los actores procedieron a la venta de dos de los Valores Santander en 2008 lo que puede significar o la confirmación del contrato o la consumación del mismo respecto de esos dos valores.

Consideramos que no ha existido confirmación del referido contrato en tanto que el art. 1311 del Ccivil dispone que 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'; en este caso, no consta que los actores tuvieran conocimiento de la naturaleza del producto contratado y sobre todo de los riesgos que el mismo conllevaba en la fecha de la venta de dos de los valores aunque hubieran sido vendidos por una cantidad levemente inferior a su valor nominal..

Lo que si se produjo es la consumación de todos los efectos del contrato en relación con esos dos valores cuyo valor nominal era de 10.000 euros, 5.000 euros cada uno de ellos, que fueron vendidos en fecha 8/09/2008 por la cantidad de 8.597 euros, los cuales dejaron de devengar los rendimientos que estaban previstos en el contrato, el interés anual euribor más 2'75 puntos.

Así pues, a la fecha de presentación de la demanda el día 28/09/2016, la acción de anulabilidad del contrato no había caducado en relación con la compra de 8 de los Valores Santander adquiridos en octubre de 2007 y sí había caducado en relación con la compra de dos de los valores que se había consumado o extinguido íntegramente en fecha 8/09/2008 al venderse los mismos y dejar de producir los efectos sucesivos previstos en el contrato.

No se comparte la alegación realizada por la entidad apelada en el sentido de que en la compra de Valores Santander la consumación del contrato se produce en el momento de su suscripción con la entrega de los valores al cliente y el pago de los mismos. A estos efectos, la STS de 9/07/2019, señala 'Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado. A estos efectos de considerar cuándo se entiende consumado el negocio de adquisición, el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento. Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.'

Consideramos que también en la compra de Valores Santander la consumación del contrato no coincide con su perfección o suscripción puesto que tiene una duración determinada y está previsto en el contrato que la obligación esencial de la entidad de abonar rendimientos se prolongue durante un determinado período de tiempo hasta la conversión de los valores en acciones, lo que ocurrió en octubre de 2012 por lo que en la fecha de presentación de la demanda en septiembre de 2016, la acción no había caducado.

SEGUNDO.- Para la resolución de los motivos del recurso relativos al fondo del asunto en el que no entra la sentencia de instancia al apreciar la caducidad de la acción ejercitada, debe atenderse a lo que ya es una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo aplicable a la contratación de productos financieros complejos.

Atendiendo en concreto a la STS de 12/01/2015, entendemos que debe ser estimado el recurso formulado y parcialmente la demanda formulada.

Dice la referida sentencia: 'La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014, recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil. La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID,que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión,y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume,de qué circunstancias dependey a qué operadores económicos se asocia tal riesgo,no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a lainformación sobre los riesgos aparejados a la inversión,al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

En el caso enjuiciado, la Sala discrepa de la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida en apelación (no olvidemos que este tribunal ha asumido la instancia y está resolviendo el recurso de apelación, no el recurso extraordinario por infracción procesal), y considera que no ha resultado probado que la demandante recibiera una información adecuada sobre los riesgos de la inversión.

En primer lugar, no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.Pero es que además, en este caso, las declaraciones de estos empleados llevan a la conclusión de que la información facilitada a la demandante cuando se le ofertó el producto fue la recogida en el documento de la 'presentación' que se le hizo en la reunión previa mantenida con ella, documento que ha sido aportado como el núm. 11 de la contestación a la demanda. En dicha presentación las menciones que se hacían respecto al riesgo del producto eran las relativas a la ' volatilidad controlada: la volatilidad media anual en los últimos 5 años ha sido de 1.66% gracias a la baja correlación que hay entre todas las estrategias ', ' mayor control del riesgo, gracias a una exposición más diversificada...', y ' en ningún caso la información y los análisis contenidos en el presente informe garantizan resultados o rentabilidades futuras de las inversiones, que dependerán, en todo caso, de la evolución de los mercados financieros '. Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como 'seguro de vida' y su calificación como ' un buen instrumento de ahorro a largo plazo ' en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto,aspecto esencial del contrato.

El informe pericial aportado por Banco Santander para acreditar la corrección de la información carece de eficacia alguna puesto que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable, sobre las que no cabe otro juicio técnico que el emitido por los abogados por las partes en defensa de sus clientes, y por el propio tribunal al dictar la sentencia. No es procedente la emisión en el proceso de este tipo de dictámenes periciales jurídicos, incluso aunque se presenten bajo la cobertura de una pericia económica o como un simple documento 'técnico'.

Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contratofirmado por la Sra. Milagros en el sentido de que ' he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... ' y ' declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos,como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril (LA LEY 45383/2013) . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Respecto de las informaciones sobre riesgos contenidasen la documentación contractual, no solo se contienen principalmente en documentos contractuales accesorios o complementarios, alguno de los cuales no aparece siquiera firmadopor la Sra. Milagros (y esta niega haberlo recibido), mediante menciones insertas dentro de la extensa reglamentación contractual y no siempre resaltadas ni claras (como la mención a la falta de garantía del valor de las 'unidades de cuenta'), sino que además no fueron facilitadas a la demandante con la suficiente antelación, al hacerle la presentación del producto.

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre, declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente ' en el marco de las negociaciones con sus clientes '. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información ' clara, correcta, precisa, suficiente ' que debe suministrarse a la clientela sea ' entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación '. La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

7.- El deber de información y el carácter excusable del error.

Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 (LA LEY 3315/2014) , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de ' asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. '.

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a ' informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes ', establece en su art. 12:

' La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] '

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988). El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .'

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993) de 1993, establecía en su art. 9 : ' Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente '.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 (LA LEY 1838/1993 ) Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable,porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril (LA LEY 45383/2013) , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

8.- El perfil de la cliente

La sentencia de primera instancia declaró que ' todos lo testigos coinciden en que la Sra. Milagros a pesar de su edad estaba perfectamente capacitada para contratar este tipo de productos, estando catalogada en banca privada desde2002, al contar con un gran patrimonio, con fondos de inversión, participaciones preferentes de banco Santander, de Unión Fenosa y otros a plazo fijo '.

La recurrente negó tener el perfil de inversor experto, negó asimismo haber contratado todos los productos que se alegaban por la demandada, negó eficacia probatoria a los documentos emitidos unilateralmente por Banco Santander (en concreto, el núm. 8 de la contestación a la demanda, consistente en los estadillos mensuales de su cartera de valores), y negó que el hecho de que fuera cliente de banca privada supusiera que la demandante tuviera experiencia inversora y conocimientos adecuados para contratar dicho producto.

No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Banco Santander. Que su familia tenga una empresa en Alemania, ajena a las actividades financieras o de inversión (sanitarios, porcelana y bricolaje), de la que no existe prueba alguna de que ella tuviera funciones ejecutivas o directivas, no configura un perfil de inversor profesional. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril (LA LEY 45383/2013) , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos. Por otra parte, en la póliza de seguro cuya anulación se solicita consta como profesión de la demandante la de 'ama de casa'.

Tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determinó su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por Banco Santander, no por la propia cliente), determina por sí solo que se trate de un cliente experto en inversiones.

Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversiones aportados como documento número 8 aparecen dos más, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto del contrato que es objeto del litigio y que la demandante alega le fueron 'colocadas' en la misma promoción y un fondo de inversiones del propio Banco Santander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Banco Santander (alguno en las mismas fechas que el seguro de vida 'unit linked'), sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente.

9.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

TERCERO.-Aplicada la doctrina expuesta, utilizada por el Tribunal Supremo en la anterior sentencia, consideramos que el recurso de apelación debe ser estimado al no haber acreditado la parte demandada haber dado a los actores una información completa y detallada sobre el producto contratado y sus riesgos asociados; es indiferente al respecto que los demandantes creyeran que contrataban un depósito o que como alega la representación de la entidad bancaria el producto Valores Santander no pueda ser calificado como un producto complejo o de difícil comprensión, pues lo relevante es que al tratarse de un producto de inversión, la entidad bancaria está obligada a dar al cliente una información clara, completa y comprensible del producto contratado y de sus riesgos asociados y la falta de esta información, permite presumir que existió error al contratar los Valores Santander ofrecidos a los demandantes respecto de los que no constan sus características en la orden de suscripción de los valores ni en el documento de manifestación de interés por dicho producto, únicos documentos firmados por los demandantes, en los que no se hace constar ni el objetivo de emisión del producto, la compra del banco ABN AMRO, ni la transformación obligatoria en acciones pasados cinco años, ni la posibilidad de pérdida del capital invertido en el momento del canje en acciones ni la posibilidad de que la rentabilidad dejara de ser la ofrecida e incluso sobre la posibilidad de que dejara de existir rentabilidad (dctos 2 y 25 de la contestación a la demanda).

Como pone de relieve el Tribunal Supremo en la anterior sentencia y en otras muchas, la inclusión por la entidad bancaria en la orden de suscripción de expresiones como que el firmante 'conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos', no es mas que una manifestación carente de contenido real, no habiendo quedado demostrado por la entidad demandada que hubiera dado a los demandantes la información legalmente obligatoria y necesaria para comprender las características del producto y sus riesgos cuando el propio empleado de la demandada ha manifestado en el acto de la vista que se acudió a las instalaciones de Delphi para ofrecer el producto a los trabajadores despedidos, informándoles de que producía un 7'5% de interés, lo que supone resaltar las ventajas del producto y no los riesgos que conlleva; del mismo modo, manifestó que no se había leído la nota de valores ni supo decir donde se encontraba explicado el riesgo de pérdida de la inversión ni sabía que alcance tenía la expresión con la garantía de Banco de Santander, lo que revela que no ha quedado acreditado que la entidad demandada hubiera dado a los actores toda la información necesaria relativa al producto que pretendían contratar con la antelación suficiente, resaltando en particular los riesgos del producto y no únicamente las ventajas consistentes en los rendimientos que se ofrecían el primer año y en los cuatro años siguientes .

Tampoco se puede tener por cumplida la obligación de la demandada respecto de la conducta que ha de mantener con sus clientes y de información a los mismos; a este respecto, el art. 79 de la LMV antes de la reforma llevada a cabo en diciembre de 2007 para la transposición al derecho español de la normativa MiFID, ya exigía a las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, atenerse a los siguientes principios y requisitos, entre otros,: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, b) dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos, c) cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y e) asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Dicha obligación de tener en cuenta el perfil del cliente y cuidar de sus intereses como si fueran propios, no ha sido en modo alguno cumplida por la demandada, la cual ha dado lugar con su actuación a que los actores, clientes minoristas, mecánico y ama de casa, sin ninguna formación financiera, inviertan en el producto ofrecido por la entidad demandada la indemnización obtenida por el despido del demandante de la empresa DELPHI como consecuencia de la labor de captación de clientes que la demandada efectuó a las puertas de la factoría en las fechas en las que los trabajadores cobraron sus indemnizaciones como ha reconocido el propio empleado de la entidad bancaria.

En definitiva, no puede entenderse cumplida la obligación de información en tanto que en los únicos documentos firmados por los demandantes, el documento de manifestación de interés por el producto y la orden de suscripción, ninguna alusión se hace a los riesgos posibles del producto en concreto y con palabras que puedan ser comprendidas por unos clientes como los demandantes sin conocimientos financieros, ninguna referencia se hace a la obligatoria conversión de los valores en acciones, a la posibilidad de que pierdan el capital o parte del mismo cuando se produzca el cambio, a la realidad de que la rentabilidad en tal caso no está garantizada y depende de las fluctuaciones de la bolsa; tampoco se puede tener por cumplida dicha obligación de información completa y detallada del producto y sus riesgos por las manifestaciones del empleado de la entidad bancaria ya que dichos empleados son los obligados a facilitar la información cuya falta es la base de la pretensión y tampoco se puede estimar acreditado que haya existido entrega del tríptico informativo por falta de firma en la copia del mismo pero incluso aunque se hubiera entregado, no consta la explicación con detalle de su contenido ya que la manifestación de que el ordenante manifiesta que ha recibido y leído el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19/09/2007, no es más que una manifestación inserta en dicho documento, dicho documento se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual y su extensión y su terminología, no garantizan que una lectura del mismo que es lo que se reconoce en el documento firmado por personas del perfil de los demandantes, garantice una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata como exige el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo.

En consecuencia con lo expuesto, como igualmente pone de relieve el Tribunal Supremo, el incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones legales de información, supone que el consentimiento de los demandantes quedó viciado por error ya que no conocían la naturaleza del producto y sobre todo no conocían sus riesgos asociados y dado que dicho error es excusable pues es imputable a la demandada por falta de cumplimiento de su obligación de información, se ha de declarar la nulidad del contrato de suscripción de Valores Santander por error del consentimiento en relación con la suscripción de ocho Valores Santander por valor nominal de 40.000 euros, con restitución de las prestaciones de una y otra parte, lo que supone la parcial estimación de la demanda y lleva consigo que no sea procedente hacer imposición alguna de las costas causadas conforme a lo prevenido por el art. 394 de la LECivil.

CUARTO.-La estimación del Recurso de apelación supone que no se haga imposición alguna de las costas causadas en la segunda instancia conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Cristobal, DOÑA Daniela, DOÑA Elisabeth y DON Edemiro,contra la sentencia de fecha 12/04/2019 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Fernando en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma y en su lugar ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DON Cristobal, DOÑA Daniela, DOÑA Elisabeth y DON Edemiro contra BANCO DE SANTANDER S.A.,

- Declaramos la nulidad del contrato financiero de Valores Santander suscrito por las partes en octubre de 2007 únicamente en relación con la compra de ocho valores por importe de 40.000 euros; se condena a la entidad demandada a la restitución de la citada cantidad más sus intereses legales desde la fecha de suscripción del contrato el día 4/10/2007, con restitución por parte de los actores de las cantidades recibidas en concepto de rendimientos de los ocho valores durante los años 2007 a 2012, la titularidad de las acciones recibidas a cambio de los mismos y los rendimientos obtenidos por la titularidad de dichas acciones en los años siguientes más los intereses legales de dichas cantidades desde las fechas de su abono, sin hacer imposición alguna de las costas causadas.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.