Sentencia CIVIL Nº 93/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1361/2018 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 93/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
Dª. Mª ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ESTEPONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1361/2018
AUTOS Nº 490/2014
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento
Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso CDAD.P. DIRECCION000 que en la instancia
fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. LOURDES RUIZ
ROJO. Son partes recurridas Dª. Ascension , Dª. Begoña y Dª. Benita (SUCESORAS DE D. Camilo ) que
están representados por el Procurador D. JOSE MARIA GARRIDO FRANQUELO y defendidos por el Letrado D.
DANIEL BASTERRA ALONSO, que en la instancia ha litigado como partes demandadas; D. Conrado que está
representado por el Procurador D. JULIO CABELLOS MENENDEZ y defendido por el Letrado D. FERNANDO
KRAUEL AGUIRRE, que en la instancia ha litigado como parte demandada; y la entidad ROS Y FALCON,S.A. que
está representado por el Procurador D. JULIO CABELLOS MENENDEZ y defendido por el Letrado D. IGNACIO
FRANCISCO PEREZ DE VARGAS LOPEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante/demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª.

Lourdes Ruiz Rojo, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra ROS Y FALCÓN SA, contra D. Conrado , y contra Dª. Benita , Dª. Begoña y Dª. Ascension como sucesoras de D. Camilo , debo condenar y condeno a ROS Y FALCÓN SA a pagar a la parte actora la cuantía de 690302,62 euros más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de la presente Sentencia, y, estimando la excepción de prescripción, debo absolver y absuelvo a los demás codemandados de los pedimentos de la demanda.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de febrero de 2020 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, error en la valoración de la prueba, sobre el cómputo inicial del plazo de la prescripción basada en la LOE, cuando se trata de daños continuados. En segundo lugar, infracción del ley en el computo de la acción cuando los daños son continuados. Y en tercer lugar, infracción del articulo 394 de la LEC, en cuanto a la no imposición de las costas procesales a la entidad condenada Ros y Falcón S.A. Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se declare la responsabilidad de los codemandados sucesores de D. Camilo y D. Conrado , junto con la entidad Ros y Falcon S.A., debiendo condenar solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 690.302,62 €, y al pago de las costas procesales. Y subsidiariamente se condene a la entidad Ros y Falcon S.A., al pago de las costas procesales.

Por las representaciones procesales de sucesores de D. Camilo , de D. Conrado , y de la entidad Ros y Falcon S.A., se presentaron respectivamente escritos de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, se observa que no se discute el plazo de prescripción establecido por el Juez de Instancia, tan solo se alega, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, en cuanto al dies a quo para computar dicho plazo.

El Juez de instancia fija el dies a quo para el cómputo de la prescripción el dia 11 de enero de 2011. Esta fecha aparece fijada en base a la declaración testifical ( testigos de la parte actora), que pusieron de manifiesto que ya desde el inicio de recepción de la obra aparecieron algunas de las patologías reclamadas, aclarando que ya en el año 2008 había goteras en sótanos y juntas; humedades generalizadas en fachadas y filtraciones por las cazoletas. Existiendo humedades y filtraciones así como problemas en el garaje comunitario. Quedando acreditado con la documentación de la entidad demandada, que días antes del 11 de enero de 2011 se puso de manifiesto la patología consistente en la falta de evacuación de aguas pluviales por falta de drenaje, algo que provocó la inundación de la zona 2 del garaje comunitario.

Expuesto lo anterior habrá que examinar la deficiencias denunciadas y su causa: 1) Daños por existencia de humedades de filtración en las terrazas exteriores de fachada, con aparición de manchas y fisuras en los pretiles. Siendo la causa la falta de estanqueidad de las cubiertas planas transitables por ausencia de juntas de dilatación tanto perimetrales como en la capa de protección de la cubierta.

2) Daños por humedades de filtración en techos de los garajes. Existiendo dos tipos de humedades : Bajo el pavimento de la zona de recreo de la piscina, que está situada sobre el garaje, siendo la causa la falta de estanqueidad de la lámina impermeabilizante, y humedades provocadas por elementos singulares, entre los que se distingue la falta de juntas de dilatación; la incompatibilidad quimica de los materiales utilizados en la unión de las láminas impermeabilizantes y cazoletas de desagüe; el incorrecto tratamiento del encuentro de las juntas de dilatación.

3) Existencia de humedades de filtración en muro contención del garaje. Siendo la causa la falta de estanqueidad por posible rotura de la lámina impermeabilizante; un incorrecto tratamiento de puntos singulares con la junta de dilatación y filtraciones debidas por la falta de estanqueidad de las jardineras.

4) Humedades en parámetros verticales del bloque NUM000 , sotano NUM001 . Siendo la causa la falta de estanqueidad de la red de evacuación de las aguas pluviales.

5) Deterioro en el pavimento de hormigón del garaje. Siendo la causa la mala calidad de los elementos empleados.

6) Humedades de filtración a través de la instalación de depuración de aguas de la piscina. Siendo la causa la falta de estanqueidad de las tuberias de PVC de la instalación de depuradora a través del vaso de la piscina.

7) Insuficiencia de la instalación de evacuación de aguas pluviales del edificio que provoca inundaciones en los garajes.

8) Daño por aparición de fisuras en fachada en zonas de junta de dilatación entre bloques con pérdida de revestimiento exterior y desconchado. Tiene su origen en defecto de ejecución de la junta de dilatación.

9) Daño por aparición de fisuras y grietas en parametros verticales en la zona la piscina con daños en el revestimiento exterior cemento y pinturas. Siendo la causa la ausencia de junta de dilatación perimetral.

10) Daño los defectos de terminación y acabado en las instalaciones de aguas fecales y pluviales, fontaneria..Siendo el origen la falta de terminación y acabado de unidades constructivas en unos casos y en otros, la ausencia de pasatubos en la instalación.

Expuesto resulta acreditado que todos los daños eran conocidos por la Comunidad con anterioridad a la fecha señalada por el Juez de Instancia. Luego sobre esta cuestión no existe error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- En segundo lugar, se alega que no existe prescripción al ser los daños continuados. Como señala la STS de 30 de noviembre de 2011 , se debe hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el artículo 1968-2º del Código Civil , es decir, desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9-3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción.

En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así 'cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida' ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 ).

Lo expuesto anteriormente debe ponerse en relación con el contenido del acta de la junta de la comunidad de propietarios aportada a autos, en la que se hace constar el conocimiento que tiene la comunidad de los desperfectos, teniendo un informe de un arquitecto, en el que se observa que los daños afectan a garajes, piscinas y terrazas con problemas de impermeabilización. Y tambien se recoge la entrada masiva de agua en los garajes por falta de colectores pluviales. En el citado punto de la reunión se presenta a la comunidad al letrado Sr. Espejo, que pone de manifiesto que, para presentar una demanda, hará falta un informe pericial mas completo, considerando que con ese informe entiende que hay responsabilidad del promotor, constructor, arquitecto y aparejador.

Por lo tanto y, en base a todo lo actuado, debemos considerar que los daños no son continuados como pretende la parte recurrente, ya que los mismos son duraderos o permanentes por la mala actuación de los demandados, y que la comunidad actora a pesar de tener conocimiento de los mismos, en incluso tener un informe pericial, no ejercitó la acción en el plazo legal, no pudiendo alegar el carácter de continuados , ya que la persistencia en el tiempo e incluso el agravamiento, viene motivado por la negligencia inicial en la falta de estanqueidad, falta de junta de dilatación perimetral, defecto en la junta de dilatación, falta de colectores, malos materiales empleados, que a pesar de tener conocimiento de los mismos, no fue denunciada en el plazo procesal oportuno.

No constando por otra parte requerimiento o notificación fehaciente a los codemandados que interrumpa la prescripción, y la que existe contra D. Camilo , lo es fuera de plazo.

Respecto de D. Conrado , se alega por la parte recurrente que al trabajar para la entidad Ros y Falcon SA, debía estar al tanto de la reclamación extrajudicial realizado a esta entidad, y además debido a su incomparecencia debía aplicarse la ficta confessio. La ficta confesión, regulada en el articulo 304 de la LEC, establece la posibilidad de dar por confeso a la parte que no comparezca al interrogatorio. En este caso el Juez de Instancia no ha ejercitado esta posibilidad, ya que, puesto en relación con las reglas de la carga de la prueba establecidas en el articulo 217 de la LEC, es a la parte actora la que correspondía aportar los requerimientos extrajudiciales que acreditasen perfectamente que se había interrumpido la ejecución. Y el hecho de que tuviera relación con la constructora, no acredita que tuviera conocimiento de que se iba a ejercitar una acción contra el mismo.

Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Procede analizar la infracción del articulo 394 de la LEC, en cuanto a la no imposición de las costas procesales a la entidad condenada Ros y Falcón S.A. En el caso de autos nos encontramos ante una reclamación por patalogías, deficiencias y defectos constructivos existentes en Complejo DIRECCION001 , reclamando en base al informe pericial aportado la cantidad de 785.000,03 €. La sentencia estima la demanda respecto de la Constructora Ros y Falcon S.A., pero de forma parcial, ya que, aunque aceptando el informe pericial aportado, no estima integramente una partida, concediendo la cantidad de 690.302,62 €, en vez de la cantidad reclamada, y en base a esta discrepancia no condena en costas a la parte demandada.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo que considera que una estimación sustancial de la demanda debe equipararse, a efectos de la conceda en costas, con la estimación integra de la misma, de la que es exponente la sentencia de 21 de octubre de 2003 que dispone que 'esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado'. Y en el caso de autos, dada la complejidad de las actuaciones, y la escasa desviación de la cantidad reclamada ( aproximadamente un 11%), la Sala considera que existe una estimación sustancial de la demanda, condenando en costas a la entidad demandada.



QUINTO.- Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación planteado y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Estepona, debemos revocar y revocamos parcialmente en el sentido de imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la entidad Ros y Falcon S.A., confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos. Todo ello sin hacer mención sobre las costas procesales originadas en esta alzada, acordándose la devolución del depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.