Sentencia CIVIL Nº 93/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 309/2019 de 05 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2507242120188009733

Recurso de apelación 309/2019 -C

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cervera

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 5/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A

Procurador/a: Montserrat Vila Bresco

Abogado/a: Marta Rius Alcaraz

Parte recurrida: Zulima

Procurador/a: MONTSERRAT XUCLA COMAS

Abogado/a: Anna Nadal Braqué

SENTENCIA Nº 93/2021

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Alvarez

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 5 de febrero de 2021

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 5/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cervera a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Montserrat Vila Bresco, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la Sentencia de fecha 08/01/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Montserrat Xucla Comas, en nombre y representación de Zulima.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'1-Que debo ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Montserrat Xuclà Comas, en nombre y representación de Zulima, frente a BBVA S.A.

2-Que debo CONDENAR a BBVA S.A a que restituya, en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento de sus obligaciones, a Zulima la cantidad de 52.000 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la sentencia, momento en que devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC. A tal cantidad se le deberá minorar las cantidades percibidas por las anteriores titulares de los productos en concepto de rendimientos, a determinar en ejecución de sentencia.

3-Que debo condenar en las costas al demandado.[...]'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/02/2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda al considerar acreditado que la demandada incumplió sus obligaciones contractuales en relación con las órdenes de adquisición de participaciones preferentes suscritas el 9-1-2009 y 14-1-2010 por las Sras. Ascension y Aurora (causahabientes de la demandante) y que por ello debe indemnizar a las actores en la suma de 52.000 euros, añadiendo que al ejercitarse la acción prevista en el art. 1.101 CC sólo procede la indemnización, no así la resolución de los contratos.

La parte demandada, BBVA S.A., interpone recurso de apelación denunciando la incongruencia 'extra petita' en que incurre la sentencia al estimar las pretensiones y condenar a la indemnización de daños y perjuicios cuando resulta que la acción ejercitada es la de resolución contractual, tal como consta en el encabezamiento y en el súplico de la demanda, y como quedó ratificado en la audiencia previa tras solicitar esta parte que se precisara con claridad las acciones ejercitadas.

La parte actora se opone a este motivo de apelación alegando que tanto de la demanda y contestación como de las conclusiones efectuadas se desprende que la acción principalmente reclamada es la indemnización por el incumplimiento contractual del art. 1.101 CC, y subsidiariamente la acción del art. 1.261 CC.

SEGUNDO.-Por mucho que la parte apelada se remita a su escrito de demanda -en el que, ciertamente, se invoca el art. 1.101 CC en la fundamentación jurídica- lo cierto es que la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual no ha sido ejercitada.

Consta en el encabezamiento de la demanda que se ejercita la acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual, y la de nulidad total por inexistencia de consentimiento de uno de los contratantes, y así se indica expresamente en el hecho cuarto indicando que las acciones que se ejercitan son: la de resolución de los contratos por incumplimiento contractual y la de nulidad absoluta y radical del contrato por inexistencia de consentimiento de uno de los contratantes. Cierto es que a continuación se argumenta que 'la acción que se ejercita se basa en el incumplimiento contractual del deber de información y peligrosidad del producto de participación preferente previsto en el art. 1.101 CC', transcribiendo este precepto y citando resoluciones de la jurisprudencia menor sobre la aplicación de dicho artículo. Sin embargo seguidamente se alega que la demandada no puede invocar la prescripción de la acción, porque para este tipo de acciones de resolución por incumplimiento el plazo a aplicar es el genérico de 15 años...'.

En la fundamentación jurídica se citan los arts. 1.101, 1.124 y 1.261 CC y se finaliza suplicando se dicte sentencia acordando: la resolución de los contratos suscritos por las Sras. Ascension y Aurora en los años 2009 y 2010 pro incumplimiento contractual; subsidiariamente se declare la nulidad absoluta y radical del contrato por inexistencia del consentimiento de las citadas señoras; y se condene a la demandada a reintegrar la suma de 26.000 euros en virtud de los contratos de cada una de ellas, ,restando los intereses o réditos y añadiendo los intereses legales desde la interposición de la demanda.

En su escrito de contestación la parte demandada se opuso a la acción de nulidad absoluta; en cuanto a la resolución contractual, además de rechazar el el incumplimiento contractual que se le imputa alegó que no resulta de aplicación al caso el art. 1.124 CC de acuerdo con la STS 479/2016, de 13 de julio -según la cual un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato conforme a los arts. 1.265, 1.266 y 1.301 CC, pero no a una resolución contractual por incumplimiento en los términos del art. 1.124 CC-, y finalmente en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios ( art. 1.101 CC) alegó la falta de incumplimiento, la inexistencia de daño y de nexo causal, y la prescripción de la acción.

En la audiencia previa la demandada solicitó aclaración sobre las acciones ejercitadas de contrario al considerar que la primera acción está clara -nulidad radical- pero en cuanto a la segunda esta parte entiende que se ejercita la de resolución del art. 1.124 CC y que se cita el art. 1.101 CC a los efectos de esta resolución contractual, contestando la parte actora que es correcto este planteamiento. Por si no estuviera suficientemente claro la parte demandada seguidamente preguntó si se ejercita la acción de daños y perjuicios de manera individualizada, respondiendo la actora que no, que es para las consecuencias que se deriven. A continuación se fijaron como hechos controvertidos al procedencia o no de la resolución contractual; en cuanto a la nulidad absoluta si hubo o no consentimiento; y los intereses y quantum de la indemnización del art. 1.101 CC.

El acto de la audiencia previa es el momento procesal oportuno para que las partes pueden efectuar alegaciones complementarias o realizar las aclaraciones que se estimen procedentes y rectificar extremos secundarios de las pretensiones sin alterar éstas ni sus fundamentos ( art. 426-2 de la LEC) fijando a continuación los hechos controvertidos ( art. 428 de la LEC), por lo que a la vista de lo expuesto hay que apreciar la incongruencia 'extra petita' que denuncia la recurrente, por aplicación de los principios dispositivo, de rogación y de congruencia.

El art. 216 de la LEC consagra el principio de justicia rogada y establece que los tribunales decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales, y el arts. 218-1 de la LEC impone el deber de congruencia de las resoluciones judiciales, estableciendo que las sentencias deben ser claras y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

A su vez, el art. 399 de la LEC al referirse a la demanda y su contenido, dispone que en ella se fijará con claridad y precisión lo que se pida, estableciendo el apartado 5 que cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán, en la petición, con la debida separación. Los mismos requisitos se exigen al escrito de contestación a la demanda, por así disponerlo el art. 405-1 de la LEC . A ello se añade lo ya indicado anteriormente sobre la finalidad de la audiencia previa, ex arts. 426 y 428 de la LEC .

El doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS de 18 de mayo y 26 de diciembre de 2012, entre otras muchas) que '... el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho oconjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. (ST de 13 de junio de 2005)'

En consecuencia, el deber de congruencia se traduce en la necesaria correlación que debe existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum , la 'causa petendi' o causa de pedir, y fallo de la sentencia, existiendo por tanto directa relación entre el principio de congruencia y el de rogación puesto que en el proceso civil el juzgador no puede tomar la iniciativa en el proceso (salvo en aquellos casos expresamente contemplados en la LEC, como sucede en los procedimientos de familia en que se ven implicados los intereses de os hijos menores de edad), debiendo estar a los concretos términos en los que las partes deciden plantear sus pretensiones, sin introducir cuestiones ajenas al debate.

En este sentido, como dice la reciente STS 28 de enero de 2020 (nº 59/2020) 'El principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC : 'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218-1 LEC ).

2.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir.

A su vez, para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes ( extra petita ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de lassentencias que deciden el pleito'.

De acuerdo con estos criterios, siendo las partes quienes deciden el concreto modo en que plantean sus pretensiones y la configuración del objeto del proceso, y habiendo quedado suficientemente aclarado en la audiencia previa que no se está ejercitando de forma individualizada la acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC, centrándose el objeto de la controversia únicamente en la procedencia o no de los requisitos para la viabilidad de la acción de resolución contractual y, subsidiariamente, de la acción de nulidad absoluta por inexistencia de consentimiento, la consecuencia no puede ser otra que apreciar la incongruencia alegada, por haberse estimado la demanda en base a una acción que no ha sido ejercitada.

No puede admitirse el argumento de la parte apelada cuando aduce que en fase de conclusiones se refirió a la negligencia de la demandada, y al incumplimiento contractual, solicitando la indemnización de daños y perjuicios del art. 1.101 CC. Dejando al margen que la parte demandada se apresuró a indicar que en la audiencia previa quedó claro que esa acción no había sido ejercitada, lo relevante es que el objeto del proceso queda determinado en un momento anterior, sin que quepa modificarlo ( art. 412-1, 426 y 428 de la LEC) y de acuerdo con este planteamiento el art. 433 de la LEC impide que al efectuar en primera instancia el resumen de las pruebas practicadas y exponer las conclusiones sobre los hechos controvertidos puedan alterarse tales hechos ni, por ende, las pretensiones de las partes.

En consecuencia, concurre la incongruencia 'extra petita', denunciada por la parte apelante, situación ésta que se da, como dice, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2006 ....'cuando se produce una alteración sustancial de los términos objetivos del proceso, con subsiguiente mutación de la 'causa petendi', lo que veda, en aplicación del artículo 359 de la LEC , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que para ello obste la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 )'.

Cierto es que nos encontramos en el ámbito de la contratación de productos complejos y en la relación contractual entre una entidad bancaria y clientes minoristas, consumidores, pero ello no faculta al juzgador para extender hasta tal punto el principio 'iura novit curia' (el Tribunal conoce el derecho) puesto que los preceptos ya mencionados y el principio de legalidad procesal ( art. 1 de la LEC) exigen respetar las reglas del proceso, que vinculan tanto a las partes como al Tribunal, de modo que aunque es doctrina jurisprudencial reiterada -en interpretación del art. 218-1 de la LEC y el principio de congruencia- que el Tribunal está vinculado por los hechos expuestos en la demanda pero no por la calificación jurídica que efectúen las partes y debe resolver con arreglo a las normas aplicables aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes, ello será así -como dice el mismo precepto- siempre que no se aparte de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 se refiere a esta cuestión señalando que '...antes ya de entrar en vigor la LEC de 2000 esta Sala rechazaba que la causa de pedir estuviera integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, por causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 ).

De ahí que, ya bajo el régimen de la LEC de 1881, ya bajo el de la LEC de 2000, no se admita la introducción de cuestiones nuevas presentándolas como puramente jurídicas ( STS 10-10-02 en rec. 629/97 ); se considere un cambio de demanda prohibido por la ley reclamar en principio una cantidad como exigible para, luego, acabar pidiendo que se fije un plazo para su pago ( STS 22-5-03 en rec. 2983/03 ); o en fin, no se admita que en fase de conclusiones se invoque el art. 262 LSA de 1989 como fundamento de la responsabilidad de los administradores sociales demandados cuando la demanda no se hubiera fundado en el mismo ( STS 5-11-04 en rec. 2957/98 )...',

Añade esta misma STS que ' La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia ( STS 7-10-02 en rec. 923/97 ) descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del art. 218 LEC al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer...'.

Y finalmente señala que '...la doctrina jurisprudencial pertinente a este caso ha de completarse con la que, también en materia de congruencia, declara que las partes deben asumir las consecuencias de sus respectivos planteamientos, sin descargarlas sobre la parte contraria ni sobre el juez cuando estos se atengan precisamente a esos planteamientos ( SSTS 20-10-04, rec. 2712/98 , y 18-3-10, rec. 2621/05 ).

TERCERO.-Centrándonos por tanto en la acción de resolución del contrato por incumplimiento contractual ( art. 1.1214 CC) nuevamente hay que acoger las alegaciones de la parte apelante, conforme al consolidado criterio jurisprudencial sobre la materia, que conduce a desestimar la procedencia de esta acción en supuestos como el que nos ocupan.

Dice al respecto la STS de 25 de noviembre de 2019 (nº 636/2019):

'2.- Pues bien, sobre estas bases, ha de recordarse que en la sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras varias, hemos mantenido que el incumplimiento de los deberes de información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC ).

Decíamos en esa sentencia:

''[...] aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC ), dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

'Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual''. En el mismo sentido la sentencia 172/2018, de 23 de marzo .

Los mismos criterios se reiteran en la reciente STS de 15 de julio de 2020 (nº 436/2020) en la que, como en nuestro caso, no se había ejercitado la acción indemnizatoria del art. 1.101 CC. Tras referirse al principio dispositivo, la congruencia y el ámbito de conocimiento del Tribunal de apelación (en los mismos términos ya indicados en el Fundamento anterior de esta resolución) argumenta esta sentencia:

'4.- En la demanda inicial del procedimiento se ejercitó como pretensión principal una acción de nulidad por error vicio del consentimiento, conforme a los arts. 1261 , 1265 y 1266 CC . Y como pretensión subsidiaria, una acción de resolución contractual, del art. 1124 CC .

No se ejercitó una acción de indemnización o resarcimiento, al amparo del art. 1101 CC .

5.- Una vez que la desestimación en primera instancia de la acción de nulidad quedó firme, en apelación el único objeto litigioso había quedado reducido a la procedencia de la acción de resolución contractual. Y puesto que la Audiencia Provincial desestimó también dicha acción, no cabía que concediera una indemnización de daños y perjuicios conforme a una acción no ejercitada en la demanda.

La acción resolutoria y la acción de resarcimiento son diferentes y deben ser ejercitadas de manera individualizada. El art. 1124 CC permite, en las obligaciones sinalagmáticas, que el acreedor cumplidor pueda optar entre el cumplimiento forzoso o la resolución del contrato, en ambos casos con daños y perjuicios e intereses. Mientras que la acción de resarcimiento, con fundamento en el art. 1101 CC , conlleva la fijación de una indemnización, mediante la liquidación del daño sufrido, y convierte al incumplidor en deudor de la suma pecuniaria en que la indemnización consista.

Esta diferencia viene explicada por la sentencia 112/2007, de 14 de febrero (que resolvió un caso inverso al presente, en que no se había ejercitado la acción resolutoria, sino la indemnizatoria), en los siguientes términos:

'El artículo 1101 regula la acción de indemnización procedente del incumplimiento imputable de una obligación y no persigue el logro de la efectividad de la prestación, ni la finalización del vínculo obligacional, sino reequilibrar la economía del acreedor tras el daño patrimonial sufrido por causa del incumplimiento y, además, exige que la inobservancia sea imputable al deudor; y en este sentido, esta Sala ha declarado que los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1101 son la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o falta de diligencia del demandado y no a caso fortuito o causa mayor, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos ( STS de 3 de julio de 2001 ).

[...]

'Por otra parte, el artículo 1124 se refiere a la denominada 'condición resolutoria tácita', no obstante la doctrina científica mayoritaria ha puntualizado que no constituye una verdadera condición, en virtud a que no origina automáticamente la resolución desde la voluntad expresada en la relación contractual, sino que sólo integra a favor del acreedor, cuya prestación fue incumplida, la facultad de optar por la resolución, pues el mismo debe elegir expresamente entre la exigencia de cumplimiento o la resolución, sin que quepa el ejercicio simultáneo de ambas acciones ( STS de 29 de julio de 1996 ), aunque sí el ejercicio subsidiario de la de resolución ( STS de 8 de mayo de 1995 )'.

6.- Desde ese punto de vista, la sentencia recurrida altera la causa de pedir y, como consecuencia de ello, resulta incongruente e infringe los arts. 456.1 y 465.5., en relación con el art. 218.1, LEC . Por lo que debe estimarse el recurso de infracción procesal y de conformidad con lo previsto en la regla 7ª de la Disposición Final Decimosexta LEC , debe anularse la sentencia recurrida y dictarse nueva sentencia, para resolver el recurso de apelación, teniendo también en cuenta lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

TERCERO.-Asunción de la instancia. Recurso de apelación

1.- La conclusión de la Audiencia Provincial relativa a que el incumplimiento de los deberes de información al cliente sobre los riesgos del producto no puede dar lugar a la resolución del contrato, sino, en su caso, a una acción de nulidad por error vicio del consentimiento o a una acción de resarcimiento, es jurídicamente correcta y ajustada a la jurisprudencia de la sala (sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre , y otras muchas que la han seguido).

CUARTO.-Desestimada la acción resolutoria ejercitada con carácter principal procede analizar la entablada con carácter subsidiario, esto es la de nulidad absoluta por inexistencia de consentimiento, que debe centrarse únicamente en una de las contratante, la Sra. Aurora, porque así se deriva del encabezamiento de la demanda y del relato de los hechos, aunque finalmente en el suplico se acaba solicitando la nulidad de los contratos suscritos en 2009 y 2010, por inexistencia del consentimiento de la Sra. Aurora y la Sra. Ascension.

Se argumenta en la demanda que el contrato de 9 de enero de 2009 cuya titular se indica que es la Sra. Aurora (documento nº 3 de la demanda) está firmado por otra persona, desconocida, y con un poder inexistente. La Sra. Aurora nunca otorgó poder de contratación a otra persona, la firma no es la suya y, por tanto, no otorgó consentimiento alguno. A ello se añade que no hay consentimiento, en el contrato de 2009 y tampoco en el de 2010, por cuanto en aquélla época la Sra. Aurora padecía una enfermedad, Alzheimer, que anulaba totalmente su capacidad de obrar, y de contratar, aportando para acreditarlo resolución de la Generalitat que le reconoce una discapacidad de Grado I por Alzheimer (documento nº 12 y 13), situación este que permaneció en el año 2011 y 2012, según los documentos nº 13 y 14 de la demanda.

En idéntico sentido, se reconoció también a la Sra. Ascension un grado de dependencia en el año 2011, según el documento nº 16 de la demanda.

Para resolver la procedencia de esta acción hay que partir de lo previsto en el art. 1.261 CC según el cual la existencia del contrato exige la concurrencia de tres requisitos o elementos fundamentales: consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato, y causa de la obligación que se establezca- de modo que la falta de cualquiera de estos elementos determina la inexistencia del contrato. En cuanto al consentimiento, el art. 1.263 CC dispone que no puedan prestarlo las personas que tienen su capacidad modificada judicialmente, en los términos señalados por la resolución judicial.

Según los preceptos legales que resultan de aplicación al caso y a la doctrina jurisprudencial sobre la materia no cabe duda que la plena capacidad de obrar de las personas se presume a partir de la mayoría de edad, debiendo por ello partir de la presunción de capacidad mental y de obrar en tanto la persona no haya sido incapacitada judicialmente ( arts. 199, 322 y 1.263 C.C.), lo que conduce, por lo que ahora interesa, a la presunción de capacidad de toda persona para realizar actos dispositivos, a menos que se demuestre de forma inequívoca y concluyente que al tiempo de disponer de los bienes tenia mermadas las facultades volitivas e intelectivas hasta el punto de no comprender el alcance de sus actos, careciendo por ello de la posibilidad de decidir libremente.

En definitiva, según estos preceptos y la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial que los interpreta y desarrolla ( SSTS 30-1 y 26-4-1995, 19-11-2004, 10-11- 2005, 14-2-2006 entre otras muchas) la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que la incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo, incumbiendo la carga de la prueba a quien sostiene la falta de capacidad en el momento de otorgar el acto de que se trate, debiendo distinguir entre incapacidad resultante del estado civil de incapacidad ( arts. 199 y siguientes CC), y la incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, pues el hecho de que una persona no haya sido judicialmente incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso, porque esa carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración de voluntad contractual.

Por tanto, dado que se presume la capacidadde la persona no incapacitada, la falta de capacidadnatural debe probarse cumplidamente. En este sentido la jurisprudencia (por todas, STS nº 1101/2004, de 19-11-2004, y las que en ella se citan, de 17 de diciembre de 1.960 , 28 de junio de 1.974 y 23 de noviembre de 1.981) ha destacado de modo reiterado la validez de los actos ejecutados por el incapazantes de que su incapacidad sea judicialmente declarada (o aunque no lo sea nunca), a menos que, concreta y específicamente, se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trate. También ha precisado que la capacidadde la persona se presume siempre, mientras que su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( Sentencias de 7 de febrero de 1.967 y 10 de abril de 1.987 ).'

QUINTO.-Las pruebas practicadas en el procedimiento no permiten apreciar la falta de capacidad de la Sra. Aurora en el momento en que prestó el consentimiento, en 2009 y 2010.

El documento nº 12 de la demanda es un informe del Consell Assessor sobre el Tractament farmacològic de la malaltia dŽAlzehimer en el que consta que en fecha 1-6-2010 dicho Consell emitió informe favorable sobre el tratamiento farmacológico para esa enfermedad solicitado por el paciente. Se desconoce el grado de evolución de la enfermedad y las limitaciones que pudiera comportar en el concreto momento en que se suscribieron los referidos contratos, debiendo insistir en que la falta de capacidad debe ser cumplidamente acreditada por quien la invoca.

Tampoco sirven para dicho fin los documentos nº 13 y 14 y 15 de la demanda, referidos al reconocimiento a la Sra. Aurora, por resolución de fecha 28 de enero de 2011, del Grado de Dependencia III y nivel 1 de dependencia, que únicamente produce efectos a nivel administrativo, para el reconocimiento de los servicios y las prestaciones económicas y asistenciales correspondientes.

Lo mismo cabe decir respecto de la Sra. Ascension, constando en el documento nº 16 de la demanda que por resolución de 28 de enero de 2011 le fue reconocido el Grado I, nivel II de dependencia, sin que este sólo hecho permita apreciar ninguna limitación en su capacidad para contratar cuando suscribió los contratos de fecha 9-1-2009 y 14-1-2010.

En periodo probatorio se recabó del Consell Comarcal del Urgell el expediente de solicitud del grado de dependencia tanto de la Sra. Aurora como de la Sra. Ascension, sin que del mismo quepa extraer ninguna conclusión cierta puesto que únicamente consta la solicitud de valoración de dependencia presentada en octubre de 2010 por Dña. Ascension y el informe de salud que acompaña a la solicitud, en el que no se hace referencia a ninguna limitación de su capacidad natural para contratar.

Por lo demás, nuevamente en cuanto a la Sra. Aurora, las demás pruebas no permiten concluir que en las referidas fechas de contratación no pudiera prestar un consentimiento válido, refiriéndose tanto la actora en su interrogatorio como los testigos Sr. Felicisimo y Sra. Milagros a su delicado estado de salud y sus limitaciones por la enfermedad de Alzheimer, indicando la Sr. Milagros que no intervenía en las conversaciones ('estaba encantada') y que no al final ya no les conocía, pero sin poder precisar fechas, ni sobre el momento en que ingresó en el hospital ni sobre el inicio y la evolución de los síntomas. Se trata de manifestaciones genéricas e imprecisas, que además proceden de personas que carecen de conocimientos médicos especializados por lo que resultan claramente insuficientes para poder concluir que la Sra. Aurora carecía de la capacidad natural para prestar el consentimiento.

Otro tanto sucede respecto de la Sra. Ascension, cuya única limitación a efectos de contratar podría venir determinada por la sordera, pero las propias alegaciones de la demandante sobre las circunstancias en que la Sra. Ascension se enteró de que había contratado participaciones preferentes (después del fallecimiento de la Sra. Aurora, que se produjo el 13 de agosto de 2012) evidencian que su capacidad mental no estaba afectada en ese momento, por lo que menos aún cabe apreciarlo en los años anteriores.

Cuestión distinta será la capacidad de una y otra para comprender la naturaleza, las características del producto bancario contratado y el riesgo que comportaba -cuestión ésta a la que se refirió especialmente el Sr. Felicisimo, empleado de la oficina de Banco Santander en Tárrega- pero nada cabe decir al respecto desde el momento en que no se ha invocado la existencia del error-vicio del consentimiento (que podría dar lugar a la anulabilidad del contrato) sino que únicamente se insta la nulidad radical o absoluta por inexistencia de consentimiento.

En lo que sí cabe acoger las alegaciones de la parte actora es en relación con el contrato suscrito el 9 de enero de 2009 supuestamente por la Sra. Aurora (documento nº 3 de la demanda) actuando en su nombre y representación una tercera persona puesto que la firma (ilegible) plasmada en el documento consta 'por poder'. Las testigos Sras. Tomasa y Victoria, -directora y subdirectora en 2009 y 2010 de la sucursal bancaria de Caixa Catalunya en las que se suscribieron las ordenes de adquisición- manifestaron que cuando intervenía una persona en representación de otra debía aportar siempre los poderes, que se bastanteaban y se escaneaban para su remisión al servicio jurídico a fin de asegurarse, indicando también que el poder quedaba incorporado al contrato ('se pone en la máquina para que lo sepa todo el mundo').

A su vez, la actora en su interrogatorio manifestó que no le consta que la Sra. Aurora hubiera otorgado poder alguno, y así lo indicó también el testigo Sr. Felicisimo, señalando igualmente que la Sra. Aurora y la Sra. Ascension eran hermanas pero que cada una tenía sus cuentas y sus cosas separadas.

La parte demandada prefirió omitir este hecho tanto en su escrito de contestación como a lo largo de todo el procedimiento, centrando sus alegaciones únicamente en la presunción de capacidad natural, sin intentar rebatir siquiera los hechos en los que principalmente se funda la acción de nulidad radical por inexistencia de consentimiento de la Sra. Aurora. No se ha aportado ningún poder, ni se haya hecho valer motivo alguno que lo justifique. Simplemente se ha dado la callada por respuesta, limitándose a indicar (en el momento final del juicio, en fase de resumen de prueba y conclusiones) que es la parte actora quien tiene la carga de la prueba sobre la falta de poder. El argumento únicamente es admisible en lo que se refiere a la falta de capacidad para contratar, pero no en cuanto al poder puesto que en la orden de compra ni siquiera consta quien es la persona que interviene 'por poder', y ningún documento se ha aportado para acreditarlo por quien debería estar en plena disposición para hacerlo, esto es, la demandada, según resulta de las declaraciones de la directora y subdirectora de la oficina, por lo que la falta de prueba ha de revertir en su contra, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217-1, 2, 3 y 7 de la LEC), y la consecuencia jurídica ha de ser la prevista en el art. 1.259 CC según el cual nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación legal, y la sanción que el mismo precepto establece para el caso de contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal es la nulidad, a menos que hay sido ratificado por la persona en cuyo nombre se otorgó, lo que no es el caso.

SEXTO.-Lo anterior determina la estimación parcial del recurso y, por ende, la estimación parcial de la demanda, decretando la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes de fecha 9-1-2009, por importe de 10.000 euros, correspondiente a Dña. Aurora, con los efectos solicitados por la parte actora en su demanda, esto es, con restitución por parte de la demandada de la suma de 10.000 euros, reducida en la cantidad correspondiente a los rendimientos obtenidos, tanto por las participaciones preferentes como por las acciones en que se convirtieron por imperativo legal, con aplicación en uno y otro caso del interés legal desde la fecha de la contratación y desde la fecha en que se devengaron los rendimientos, respectivamente, y debiendo la parte actora devolver dichas acciones de la que es titular, siendo en ejecución de sentencia cuando deberá concretarse la cantidad que debe reintegrarse ( art. 219 de la LEC), que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

SÉPTIMO.-En materia de costas procesales es de aplicación lo dispuesto en los arts. 394-1 y 398-2 por lo que al estimar parcialmente la demanda no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las de primera instancia ni sobre las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cervera en los autos de Juicio Ordinario nº 5/2018 , y REVOCAMOSdicha resolución, dejándola sin efecto.

En su lugar, ESTIMAMOS PARCIALMENTEla demanda interpuesta por DÑA. Zulimacontra la referida entidad bancaria, y declaramos la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes suscrita el 9 de enero de 2009 por la Sra. Aurora, por importe de 10.000 euros.

Condenamos a la parte demandada a la devolución de dicha suma, reducida en la cantidad correspondiente a los rendimientos obtenidos, tanto por las participaciones preferentes como por las acciones en que se convirtieron por imperativo legal, con aplicación en uno y otro caso del interés legal desde la fecha de la contratación y desde la fecha en que se devengaron los rendimientos o los dividendos, respectivamente, debiendo a su vez la actora devolver dichas acciones de la que es titular, siendo en ejecución de sentencia cuando deberá concretarse la cantidad que debe reintegrarse, que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación de la Orden JUS/394/2020, dictada con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.