Sentencia CIVIL Nº 93/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 409/2020 de 09 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0186632

Recurso de Apelación 409/2020 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 944/2017

APELANTE:Dña. Sofía y Dña. Sonsoles

PROCURADOR D. LUIS POZAS OSSET

APELADO:BANKIA, S.A.

PROCURADOR D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

PROCURADOR D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO

SENTENCIA Nº 93/2021

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

Dña. MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 944/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelante Dª Sonsoles y Dª Sofíarepresentadas por el Procurador D. Luis Pozas Osset; y de otra, cómo parte demandada-apelada, BANCO SANTANDER S.A.,representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, BANKIA, S.A.representado por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y BANCO BILBAO VIZCAYArepresentado por el Procurador D. Esteban Jabardo Margareto.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, en fecha 30 de octubre de 2019, se dictó sentencia número 272/2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'SE DESESTIMA la demanda formulada por DOÑA Sofía Y DOÑA Sonsoles absolviendo a BANCO SANTANDER y BANKIA de los pedimentos formulados en la demanda imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas'.

Con posterioridad, en fecha 13 de noviembre de 2019 se dictó Auto rectificando la anterior resolución cuya parte dispositiva es la siguiente:

'Se estima la petición formulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA de rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 30/10/2019 , en el sentido de que en su parte dispositiva diga: 'SE DESESTIMA la demanda formulada por DÑA Sofía Y DÑA Sonsoles absolviendo a BANCO SANTANDER, BANKIA Y BANCO BILIBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., de los pedimentos formulados en la demanda imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 3 de febrero de 2021.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en los términos de esta resolución.

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PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

Para la decisión del recurso son antecedentes de interés los siguientes:

1.-Dª. Sofía y Dª Sonsoles, al amparo de la ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, ejercitaron acción en reclamación de las cantidades ingresadas en concepto de anticipos por la compra a la mercantil promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. (en lo sucesivo Aifos) el 18 de agosto de 2004 de dos viviendas sobre plano en el conjunto residencial DIRECCION000 de Casares (Málaga) por el precio de 156.920,85.-€ cada una de ellas, una en el EDIFICIO000 y otra en el EDIFICIO001. Y por la compra el 31 de enero de 2005 de otra vivienda, también sobre plano, por precio de 145.308,68 € en el conjunto residencial DIRECCION001 EDIFICIO002 en Mijas (Málaga), pactándose en la estipulación sexta de los tres contratos que 'para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artículo 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio, las cantidades recibidas, le serán devueltas en unión de sus intereses legalmente correspondientes'.

En defensa de su pretensión adujeron que no se han podido entregar las viviendas objeto de los contratos ni se han restituido los importes invertidos en su compra, que la mercantil Aifos se encuentra en concurso de acreedores y que en el seno de la liquidación concursal los contratos fueron resueltos, por lo que solicitan de Banco Santander S.A, de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA y de Bankia S.A la devolución de las entregas a cuenta más sus intereses legales desde la fecha de las respectivas entregas .

2.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Sus razones fueron las siguientes:

'(...)las demandantes suscribieron con Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. dos contratos de compraventa el 10 de agosto de 2004 (doc 2 y 4) referidos a dos viviendas con dos plazas de garaje en el Conjunto Residencial ' DIRECCION000' del término municipal de Casares (Málaga) y otra vivienda el 31 de enero de 2005 (doc.6) en el conjunto residencial ' DIRECCION001' del término municipal de Mijas (Málaga). Igualmente, consta acreditado por la documentación aportada por Banco Santander (doc.1 contestación) que doña Sofía junto con su marido, es propietaria de dos viviendas en la localidad de Majadahonda y una en Boadilla del Monte (Madrid) y a su vez doña Sonsoles es titular de una vivienda en la localidad de Las Rozas (Madrid) y otra en Manilva (Málaga). Por último en el poder general para pleitos aportado por la parte actora figura que doña Sofía es 'empresaria del sector inmobiliario'. Según resulta de lo expuesto, la finalidad de la adquisición de las viviendas resulta ajena al uso residencial aunque fuera vacacional, pues se trata de tres viviendas dos de ellas en la misma promoción en la localidad de Casares y otra en Mijas, resultando incompatible con un uso residencial la compra de tres viviendas, dos de ellas en agosto de 2004 y otra a los cinco meses en enero de 2005, cuando además ambas demandantes son propietarias, una de ellas de otras tres viviendas y otra de dos viviendas en localidades próximas a la ciudad de Madrid, y además una de ellas, don Sofía es profesional del sector inmobiliario. En consecuencia, existen datos suficientes para deducir que la adquisición de las tres viviendas a las que se refiere la reclamación no estaban destinadas a su uso residencial, sino con una finalidad especulativa, lo que conduce a la desestimación de la demanda'.

3.- Contra la sentencia las demandantes formulan recurso de apelación que articulan en cinco motivos que introducen con las siguientes fórmulas:

'Primero.- Error en la apreciación de la Prueba.

Segundo.- Infracción de los Artículos 217LECasí como la Jurisprudencia al respecto sobre la carga de la prueba.

Tercero.- Infracción de los Artículos 1.255y 1281 y ss del Código Civilasí como la Jurisprudencia al respecto sobre la Libertad contractual y sometimiento expreso a la Ley 57/1968.

Cuarto.- Infracción del Artículo 218, 1 LECen relación con el Artículo 216 LEC

Quinto.- Indebida Aplicación del Artículo 394.2LEC'

Y en él terminaron solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda con condena en costas a la parte contraria.

4.- Las partes apeladas solicitaron la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los fundamentos de la misma y la imposición de costas a los recurrentes.

SEGUNDO.- Sobre la infracción del artículo 218.1LECen relación con el Artículo 216LEC.

Razones de índole procesal determinan que, alterando el orden de planteamiento de los motivos del recurso, deban abordarse en primer lugar los de naturaleza procesal.

En su desarrollo argumental alega el apelante que la sentencia es incongruente pues el suplico de la demanda contiene una petición de condena económica que exigía analizar, al menos, diez cuestiones: 1.- Los contratos de compraventa de las actoras, su resolución y nueva adquisición de otra vivienda. 2.- La finalidad inversora, única cuestión resuelta. 3.- La calificación de apartamentos turísticos. 4.- La existencia de garajes en las compraventas de viviendas. 5.- El estado de las obras y la resolución de los contratos de compraventa. 6.- Los ingresos a cuenta en cuenta corriente. 7.- El pago mediante letras de cambio. 8.- La financiación de las obras por los demandados. 9.- La responsabilidad de las entidades bancarios y su culpa in vigilando. 10.- Los intereses aplicables. Añade que estas cuestiones no han sido resueltas, lo que le genera indefensión. Y que, en consecuencia, la sentencia tampoco motiva las cuestiones que fueron debatidas en el proceso.

El motivo del recurso no puede merecer acogida por las siguientes razones.

Sobre el deber de congruencia la jurisprudencia viene reiterando que este consiste en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta lo pedido y la causa de pedir, y el fallo de la sentencia ( sentencias 165/2020, de 11 de marzo, 132/2020, de 27 de febrero, 58/2020, de 28 de enero, y 622/2019, de 20 de noviembre); que no debe confundirse la incongruencia con la falta de acierto del razonamiento jurídico ( sentencias 468/2018, de 19 de julio, y 580/2016, de 30 de julio); que por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido ( sentencia 31/2020, de 21 de enero, con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo, 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015, citada por la 622/2019)o cuando ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo, 453/2018, de 11 de julio, 661/2017, de 12 de diciembre, y 572/2017, de 23 de octubre).

En cuanto al deber de motivación y su infracción (falta de motivación o motivación insuficiente), la sentencia 355/2019, de 25 de junio, con cita de la sentencia 228/2015, de 7 de mayo, declara como doctrina constante del TS que '( i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del art. 218LEC(cuya cita por tanto no permite analizar posibles defectos de motivación); (iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) debe igualmente distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad; y (v) la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'.

Conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta no apreciamos las infracciones denunciadas pues la sentencia recurrida es congruente con lo pedido en la demanda, así la desestima íntegramente sin apreciar excepciones que no se puedan apreciar de oficio; en segundo lugar, y como razona la STS 460/2020 de 3 de septiembre de 2020, ' tampoco puede tacharse de incongruente la decisión de no aplicar al comprador inversor el régimen de garantías de la Ley 57/1968, pues el banco demandado opuso desde el primer momento el destino no residencial de las viviendas compradas y, además, la sentencia 161/2018, de 21 de marzo , recuerda que 'no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968'; en tercer lugar, que al ser la finalidad residencial de la vivienda un requisito para que se aplique dicho régimen especial, corresponde al órgano judicial comprobar su concurrencia'.

Y desde la perspectiva del deber de motivación, la sentencia no puede ser tachada de carente de motivación o de motivación insuficiente, pues en ella se razonan oportunamente los fundamentos que determinan la desestimación de la demanda y la falta de aplicación de la norma legal en la que se amparan los recurrentes lo que, obviamente, impedía abordar la cuestión de fondo por estar sustentada, precisamente, en la norma legal que no se estimó de aplicación.

TERCERO.-Sobre el error en la apreciación de la prueba. Infracción de los artículos 217LECasí como la jurisprudencia al respecto sobre la carga de la prueba. Infracción de los artículos 1.255y 1281 y ss del código civilasí como la jurisprudencia al respecto sobre la libertad contractual y sometimiento expreso a la Ley 57/1968.

Los precedentes motivos del recurso se analizan conjuntamente al estar estrechamente vinculados y ser, en ocasiones, reiterativos y homogéneos, por lo que la respuesta de esta sala será única y conjunta.

En su desarrollo argumental se invoca por los recurrentes, en apretada síntesis, que si bien se adquieren dos viviendas el 10 de agosto de 2004 a fin de obtener un mejor precio pero siendo una vivienda para cada una de las actoras, ante la falta de inicio de las obras se decidió adquirir la tercera vivienda el 31 de enero de 2005 con objeto de renunciar a los dos primeros contratos y traspasar las cantidades de los primeros al tercero y único, así se hizo por acuerdo extrajudicial de resolución de contrato aportado en la audiencia previa (doc. 12, página 3) donde se reseña que el 24 de marzo de 2008 se firmó documento de resolución de los contratos de compraventa del EDIFICIO001 y EDIFICIO000, pertenecientes al conjunto residencial ' DIRECCION000' sito en casares (Málaga), en virtud del cual se traspasan e imputan las cantidades entregadas a cuenta a la vivienda del EDIFICIO002, perteneciente al Conjunto residencial ' DIRECCION001' sito en Mijas (Málaga). Del mismo modo, en el documento 13 de los aportados por la demandante en la Audiencia Previa, al reflejar las cantidades abonadas por ellos abonadas, la Administración Concursal determina, tras reflejar los primeros contratos: 'Resuelve estos contratos y traspasa las cantidades entregadas al siguiente contrato reduciendo hipoteca'; y que la sentencia recurrida yerra al considerar especuladoras a las compradoras sin más, por el hecho de tener otras viviendas y figurar, en el poder para pleitos, una de ellas, como agente inmobiliario, ignorando la doctrina establecida por STS 1629/2019 de 21 de mayo de 2019, recurso: 3870/2015. Para concluir diciendo que, en todo caso, los contratos han de considerase sometidos a la Ley 57/68 conforme a su cláusula Sexta y a la jurisprudencia que cita.

Pues bien, para la decisión de los motivos cumple recordar que, como destaca la STS de 18 de mayo de 2015, rec. 2217/2013 , reiterando las sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero, y 562/2013, de 27 septiembre, entre otras, de esa Sala, 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 46 y 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial'. Y la sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre, afirma que 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso'.

En aplicación de la doctrina expuesta y tras la revisión íntegra del juicio fáctico, no apreciamos el error en la valoración de la prueba ni las infracciones que se denuncian en el recurso, por las siguientes consideraciones:

1.-Sobre la aplicación de la Ley 57/68 a las compras con finalidad inversora.

Las apelantes en su recurso invocan la diferencia entre el inversor y el especulador (pag.3) para concluir que aun habiendo actuado en alguna ocasión con el primer carácter, inversor, una de las demandantes, no le viene impedida la aplicación de la Ley por no perseguir un fin especulador; alegación que no podemos acoger pues tal diferencia no se ampara ni en disposición legal ni en su interpretación jurisprudencial que, precisamente, veda la aplicación de la Ley al inversor.

Como razona la STS núm 161/2018, de 21 de marzo ' Las citadas sentencias 582/2017 (RJ 2017 , 4788 ) y 33/2018 (RJ 2018, 236), siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre (RJ 2012 , 433 ), 360/2016, de 1 de junio (RJ 2016 , 2314 ), 420/2016, de 24 de junio (RJ 2016 , 4065 ), y 675/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 6303)) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional'.

Y esta es la tesis que ha seguido en la reciente STS de 3 de septiembre de 2020, recurso: 2136/2017 que ' los hechos que sustentan la conclusión jurídica de considerar al comprador como un inversor resultan de la prueba practicada en este pleito y se corresponden con los que esta sala ha tomado en consideración en otras ocasiones para negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, pues el comprador, como sus familiares, reside y trabaja en el Reino Unido, y nada indica que las viviendas se adquirieran por él para servir de residencia, ni siquiera de temporada. Así, la sentencia 161/2018, de 21 de marzo , recuerda que 'a la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'. En el presente caso también fueron varias las viviendas de la misma promoción adquiridas por una misma persona, el precio fue considerable para ser desembolsado por una sola persona (984.132,50 euros en total) y, en fin, en ningún momento se indicó por el comprador que las viviendas fueran a servir de residencia para él o para otros familiares a los que nunca identificó, ni en sus relaciones con la vendedora ni en sus relaciones con el banco.'

2.-Sobre la carga de la prueba de la condición de inversor, la invocada infracción del articulo 217 LEC y de la jurisprudencia al respecto sobre la carga de la prueba

El recurrente funda su recurso en la infracción del art. 217LEC, con defectuosa técnica procesal, pues aunque alega la infracción de las reglas sobre carga de la prueba, no denuncia en realidad la indebida atribución de las consecuencias negativas de la ausencia de prueba, sino su disconformidad con la valoración que de esta se realiza por el juez de primera instancia. Como declara la STS de 25 de marzo de 2013, rec. 1810 /2010, resumiendo la jurisprudencia de la Sala Primera sobre la carga de la prueba, la estimación de la infracción del art. 217LEC exige, de un lado, que un hecho precisado de prueba se declare no probado, bien por falta total de prueba, bien por no considerarse suficiente la practicada, sin que exista ninguna norma que establezca la tasa o dosis de prueba necesaria (coeficiente de elasticidad de la prueba) y, de otro, que se atribuyan las consecuencias desfavorables de falta de prueba a una parte a quien no incumbía la prueba. No cabrá aducir infracción de la carga de la prueba cuando el juzgador declare probado un hecho. En tal caso puede haber error patente o arbitrariedad pero ello afecta a la motivación y no a la carga de la prueba. En esta línea, la STS de Pleno de 11 de diciembre de 2009, resalta que no procede la infracción de la carga y distribución de la prueba cuando precisamente se declaraba probado un hecho, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración y, sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba.

En el mismo sentido, la más reciente STS de 3 de septiembre de 2020, recurso: 2136/2017 recuerda que ' Según la sentencia 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante que 'la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar 'contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio' ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos', y según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre , y 160/2018, de 21 de marzo , 'metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión'. En consecuencia, este último motivo también ha de ser desestimado porque la sentencia recurrida no atribuye indebidamente al comprador las consecuencias de no haber probado que no fuera un inversor, sino que, muy al contrario, funda su decisión precisamente en la existencia de cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares, siendo hechos no controvertidos el considerable precio que pagó por todas ellas, que todos sus familiares son residentes en el Reino Unido, que tampoco sus nombres fueron indicados a la vendedora ni al banco avalista, que no aparecían en los avales y, en fin, que tampoco fueron mencionados en la demanda previamente deducida por el comprador contra la vendedora'.

De la aplicación de la precedente doctrina jurisprudencial al caso, se sigue la desestimación del motivo pues ninguna infracción del art. 217LEC es de apreciar cuando la sentencia recurrida declara probado, tras argumentar tal decisión, que 'existen datos suficientes para deducir que la adquisición de las tres viviendas a las que se refiere la reclamación no estaban destinadas a su uso residencial, sino con una finalidad especulativa'

3.- Sobre el objeto de los contratos de compraventa. La compra de dos suites en un Complejo Hotelero destinado a apartamentos turísticos.

Examinado el contenido de los tres contratos suscritos por la parte compradora demandante con la promotora vendedora Aifos, a la luz de la jurisprudencia y consideraciones jurídicas antes expuestas, y a través de la aplicación de las normas sobre interpretación establecidas en el Código Civil (art. 1281 y ss), esta Sala llega a unas conclusiones acordes con las alcanzadas por la Juzgadora a quo y plasmadas en la sentencia apelada.

Así, en los dos contratos celebrados el 10 de agosto de 2004 (doc.2 y 4 demanda) las demandantes adquieren una suite en nivel NUM000, letra NUM001 del EDIFICIO000 y una suite en nivel NUM002 letra NUM003, del EDIFICIO001, ambas en el conjunto residencial ' DIRECCION000' del término municipal de Casares, Málaga , y formando parte de un Complejo Hotelero, según consta en el exponendo 1 y 2 del Pliego de cláusulas generales de ambos contratos y en cuya estipulación decimotercera se establece que: 'la parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3ª categoría obligándose a cumplir lo previsto en el artŽ. 6 del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hosteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero de conjunto como única unidad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del esto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la Entidad explotadora del Conjunto'.

La expresada previsión contractual nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, cuyo artículo 6 establece que'El establecimiento hotelero se someterá, en todo caso, al principio de unidad de explotación, correspondiéndole a un único titular su administración' y que. 'El titular habrá de asumir continuadamente la explotación de la totalidad de las unidades de alojamiento del establecimiento de que se trate', así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982 de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales, en vigor a la fecha de los contratos.

Las consecuencias derivadas de la calificación del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico, como establece la SAP Málaga, sección 4, de 29 de marzo de 2019, rec.193/2018, son manifiestas, desde una perspectiva técnico-jurídica. La compraventa de una vivienda permite su utilización por el comprador como tal, destinándola para servir de domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (finalidad prevista en la Ley 57/1968). Diversamente, el destino del apartamento turístico, conforme a la normativa que lo regula, es el ser ofrecido empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotado de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Siendo este destino el contemplado por la parte compradora al celebrar dos de los tres contratos de compraventa..

De lo hasta aquí expuesto se infiere que las demandantes, al celebrar los contratos de compraventa de las dos viviendas sobre plano de fecha 10 de agosto de 2004 con la entidad promotora vendedora AIFOS, actuaron como inversionistas, guiadas por la finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación de los apartamentos turísticos en régimen de alquiler.

Tampoco podemos acoger las alegaciones del apelante relativas a que tan solo se compró una vivienda pues la tercera vivienda adquirida el 31 de enero de 2005 lo fue con el sólo objeto de renunciar a los dos primeros contratos y traspasar las cantidades de los primeros al tercero. Estimamos que si así hubiera sido, la compra de la vivienda de 31 de enero de 2005 habría sido simultánea, al menos contemporánea, a la resolución de los dos contratos anteriores, sin embargo no fue hasta el 24 de marzo de 2008, más de tres años después de comprada la tercera vivienda cuando se alcanzó el acuerdo extrajudicial de resolución contractual. Además, las razones que se ofrecen por las apelantes para justificar la compra de la tercera vivienda, que lo fue según alegaron la falta de inicio de las obras de las dos viviendas adquiridas en agosto de 2004, se muestran inconsistentes al no resultar acreditado ningún incumplimiento de Aifos respecto de los contratos celebrados 5 meses antes. Nótese, además, que en los contratos no se determina fecha de inicio de las obras, sino tan solo su fecha de finalización que se determina a los 20 meses de la firma del acta de replanteo por el arquitecto (estipulación cuarta) y que, razonablemente, no podía haber transcurrido a los cinco meses de la firma de los contratos.

4.- Sobre los sujetos de los contratos. La compra proindiviso y la condición de profesional del sector inmobiliario de una de las compradoras.

La demandante y compradora D Sofía es empresaria del sector inmobiliario según consta en poder de representación procesal del año 2016, y si bien ello no acredita tal condición a la fecha de celebración de los contratos, sí acredita la documental aportada (doc.10 demanda) que Dª Sofía, como invocan los apelados BBVA SA, y Banco de Santander S, prestaba servicios para la propia promotora-vendedora Aifos como comercializadora/comisionista en la venta de viviendas, como resulta del cuadro de la contabilidad de AIFOS incluido en el documento nº 10, en el que se refleja las cantidades anticipadas por las demandantes para la compra de las tres viviendas y la forma de hacer frente a las mismas. Así, y en lo que se refiere a las dos viviendas adquiridas el 10 de agosto de 2004 en el EDIFICIO001 y EDIFICIO000, en la parte superior que figura la cantidad anticipada en el momento de la ' Firma de Contrato' con el siguiente texto:'compensación de 6.342,60 € con facturas de Sofía (comisionista)'.Y en lo que se refiere a la tercera vivienda, EDIFICIO002, la cantidad de 6.342,60 € a satisfacer en el momento de ' firma de contrato' '10/01/2005 compensación de 6.342,68 € con facturas de Sofía (JARAMAR)'.

Además, ambas demandantes adquirieron las tres viviendas, dos de ellas el mismo día y en un mismo Conjunto Residencial en Casares y la tercera menos de 5 meses después en el Conjunto Residencial DIRECCION001, en Mijas, en régimen de proindiviso, siendo hecho objetivo que ambas no viven juntas, ni tienen relación entre sí.

Se alega por las apelantes para desmontar lo anterior que se adquirieron conjuntamente y proindiviso las dos viviendas, el 10 de agosto de 2004 ' a fin de obtener un mejor precio pero siendo, lógicamente, una vivienda para cada una de las actoras' ,lo que además de no ser argumento razonable que deba asumirse por su sola expresión, mal se compadece con hechos reconocidos por las apelantes en su escrito de recurso, así que también habían adquirido conjuntamente otras viviendas, en particular, y respecto a la vivienda de Manilva adquirida por Sonsoles en 2008, que ' se aprecia en la propia Nota simple, que adquiere la totalidad de la vivienda al cesar el proindiviso que tenía, precisamente, con su amiga Sofía. Es decir que también aquí compraron al 50% y luego se lo adjudico una de ellas '.

5.-Sobre el pacto de sometimiento expreso a la Ley 57/68. Sobre la infracción de los artículos 1.255 y 1281 del Código civil y la jurisprudencia al respecto sobre la libertad contractual y sometimiento expreso a la Ley 57/1968.

Excluida la aplicación de la Ley 57/1968 en los términos que han quedado expuestos, se ha de abordar la cuestión, suscitada por la parte apelante, sobre la existencia de un sometimiento expreso y voluntario de las partes a la citada Ley, en virtud de lo establecido en la estipulación sexta de los contratos, del siguiente tenor: ' Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artº 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes'.

La cuestión ha de ser resuelta mediante la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, plasmada en la reciente STS 3 de septiembre de 2020, referida a un contrato de Aifos con la misma cláusula y con arreglo a las siguientes consideraciones extraídas del Fundamento de Derecho decimo:

(...)1.ª) La doctrina jurisprudencial aplicable en el presente caso es la que, resumida en la ya citada sentencia 161/2018 ( con cita de las sentencias 33/2018, de 24 de enero , 582/2017, de 26 de octubre , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio , 706/2011, de 25 de octubre ), declara que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y en este litigio son muchos y muy significativos los datos que corroboran la finalidad inversora del hoy recurrente, como se ha razonado ya al desestimar el motivo cuarto del recurso por infracción procesal.

2ª) Conforme a la misma sentencia 161/2018 , no es óbice para no aplicar la Ley 57/1968 que promotora y comprador pactaran la sujeción al régimen de garantías de dicha ley, pues ese pacto determinaba que las garantías se rigieran por lo pactado y, en consecuencia, no por dicha ley y su jurisprudencia. En concreto, esa sentencia declara al respecto: 'No constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), afirmó: 'Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial'. 'Así, en el caso de la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre , lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo. 'En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora- vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores'.

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CUARTOSobre la improcedencia de la condena en costas

Como último motivo alega el apelante que ante las serias dudas que plantea el tema no procede aplicar el estricto criterio del vencimiento; motivo de recurso que ya por su sola falta de fundamentación ha de ser desestimado en tanto que ni siquiera expone si se refiere a dudas de derecho o a dudas de hecho, razonando y justificando unas u otras. Además, las dudas que genéricamente invoca las aprecia tan solo para el caso de la desestimación de su pretensión y no para el de su estimación, ya que para tal supuesto, y como se desprende del suplico de su recurso de apelación, sí solicita la aplicación del criterio del vencimiento y la imposición a los demandados de las costas en ambas instancias, de lo que se deduce que su precepción sobre las dudas es manifiestamente subjetiva, parcial e interesada.

QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante conforme al art. 398LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.-DESESTIMAR el recursode apelación interpuestos por la representación procesal de Dª Sonsoles y de Dª Sofía contra la sentencia número 272/2019 de fecha 30 de octubre de 2019 en autos de Juicio Ordinario 944/2017.

2º-Imponer al apelante las costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2575-0000-00-0409-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.