Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00093/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: ARO
N.I.G.26089 42 1 2019 0003872
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000017 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000729 /2019
Recurrente: María Angeles, Ascension
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA,
Abogado: EVA MARIA LOZA MARIN,
Recurrido: Eliseo
Procurador: BLANCA GOMEZ DEL RIO
Abogado: CARMEN JIMENEZ TOMAS
SENTENCIA Nº 93 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a doce de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 0729/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 17/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON FERNANDO SOLSONA ABAD.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 28 de noviembre de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño en procedimiento de divorcio contencioso 729/19 de ese Juzgado cuyo fallo literalmente era el siguiente:
'Que Estimando Parcialmente la demanda de modificación de medidas acordadas en Convenio Regulador de separación de mutuo acuerdo que ha sido interpuesta por la representación procesal de D. Eliseo contra Dña. María Angeles, siendo parte el Ministerio Fiscal y en consecuencia:
I.-Se declara la disolución del vínculo conyugal por divorcio de los referidos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración.
II.-Acordar la modificación de las medidas acordadas por los cónyuges en el Convenio Regulador de la Sentencia de separación de fecha 30 de mayo de 2017 atinentes a la pensión de alimentos de los hijos y gastos extraordinarios, manteniendo las demás :
Alimentos y gastos extraordinarios.- Se dispone, que el padre deberá abonar a la madre, en concepto de alimentos de su hija menor, la cantidad de 300 euros mensuales pagaderos los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC o indicie equivalente que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle.
Se suprime la pensión de alimentos del hijo mayor de edad fijadas en dicha cláusula que se modifica, así como el pago por el demandante de gastos extraordinarios referidos a 'actividades extraescolares' en concreto, el futbol, el baloncesto, abono cuota de la peña
Logroño, abono de los toros abono de la cuota de Logro deportes, abono cuota del complejo deportivo Las Norias' respecto del hijo mayor.
Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas causadas.'
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada Dña. María Angeles se interpuso recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación procesal de D. Eliseo y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso interpuesto. Tras ello se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a señalar para celebración de la votación y fallo el día 11 de marzo de 2021 y se designó ponente al Magistrado de esta Sala don Fernando Solsona Abad
Fundamentos
PRIMERO.-1.-Interpone Dña. María Angeles recurso de apelacióncontra la sentencia de divorcio mediante la que se disolvió el matrimonio entre la apelante y D. Eliseo, y se acordaron medidas relativas a los efectos personales y económicos de esa disolución del matrimonio.
El principal objeto del recurso se ciñe a la decisión de la sentencia de primera instancia de acordar suprimirla pensión de alimentos a favor de uno de los dos hijos del matrimonio, por haber alcanzado la mayoría de edad poco después de interpuesta la demanda.
En general, los motivos por los que el recurso combate la sentencia de primer grado, son sustancialmente los siguientes:
a) El primero, porque a su juicio la sentencia, al declarar extinguida la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, habría incurrido en infracción del principio de prohibición de la mutatio libelli, que habría generado indefensión de la parte apelante.
Señala la recurrente que en la demanda no se había solicitado por D. Eliseo la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo Mario. La demanda de divorcio se interpuso dos años después de la de separación y se solicitaban por el demandante medidas distintas a las acordadas en esa sentencia de separación, pero entre ellas no estaba la extinción de la pensión alimenticia a favor de Mario. Esa petición la formuló el actor sorpresivamente en el acto del juicio, cuando Dña. María Angeles ya había formulado la contestación a la demanda. El actor arguyó que se había producido el hecho nuevo de la mayoría de edad de su hijo Mario. Sin embargo, lo cierto es que la mayoría de edad de Mario se produjo apenas un mes después de la presentación de la demanda, por lo que esta circunstancia y el resto de las que rodeaban al hijo mayor ya se tuvieron en cuenta por el demandante en el momento de interponer la demanda, y no puede considerase como una circunstancia imprevista. Por otra parte la mayoría de edad no es sinónimo de independencia económica. Finalmente añade: 'El principio prohibitivo de transformación de la demanda o mutatio libelli tiene su fundamento, según recuerda la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª), de 29 de mayo de 2008 (rec. 2693/2001 ), en la prohibición de indefensión que se contiene en el artículo 24.1 de la Constitución , que se produciría si el actor pudiera cambiar el objeto del proceso. Y, efectivamente, indefensión es lo que sufrió esta parte porque, lógicamente, las pruebas que llevó al acto de la vista eran las que rebatían los hechos relatados en la demanda así como las que demostraban la improcedencia de sus pretensiones, no pudiendo practicar prueba alguna tendente a la acreditación de la dependencia económica de Mario ni de su formación ni de su búsqueda activa de empleo.'
b) Alega en segundo lugar que no existe modificación de circunstancias respecto de las que existían cuando se suscribió el convenio regulador y la sentencia de divorcio, y que en todo caso se ha valorado deficientemente la prueba en cuanto a la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad.
2.- El demandante D. Eliseo ha presentado escrito de oposición al recurso.Considera que el pronunciamiento de la sentencia dictada en este proceso, suprimiendo la pensión de alimentos del hijo mayor de edad así como los gastos extraordinarios se ajusta a derecho, y que la posibilidad de introducir hechos nuevos o de nueva noticia se regula de una forma general en el artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en el Juicio Ordinario a través de la alegación de hechos nuevos podría modificarse la causa de pedir, según art. 400.1, párrafo segundo Ley de Enjuiciamiento Civil y que también se prevé su introducción en el acto de la audiencia previa, artículo 426.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , y en el juicio, art. 433.1, párrafo segundo del mismo texto legal (asimismo en el trámite de diligencias finales). Invoca asimismo el art. 752 Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto al fondo del asunto, arguye que el cambio de circunstancias que se ha producido en este caso quedó debidamente probado, tanto en la situación económica de los progenitores como en la situación personal del hijo Mario, siendo sustancial y duradero en el tiempo, por lo que la modificación de medidas está justificada. Que la mayoría de edad de Mario es una realidad fáctica conocida por ambas partes, al tratarse de la edad de su propio hijo. Alega también que aunque sean hechos posteriores al acto de la vista, en el verano del 2020 Mario ya trabajó durante un tiempo en un centro de salud y desde hace cinco meses presta sus servicios en la misma empresa que su padre, DIRECCION000., por lo que es indiscutible que dispone de medios económicos propios. Que la pretensión de mantener la pensión alimenticia y los gastos extraordinarios de Mario a cargo del padre no puede prosperar. Que la reducción de la pensión de alimentos de la hija menor de edad está debidamente motivada en la sentencia.
SEGUNDO.- 1.-El primer motivo de recurso- ya lo hemos dicho- atañe a una cuestión procesal: alega la apelante indefensión porque la sentencia, al declarar extinguida la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad, habría incurrido en infracción del principio de prohibición de la mutatio libelli.
Los hechos a tener en cuenta para resolver el primer motivo de apelación son los siguientes:
a) En fecha 30 de mayo de 2017 se dictó sentencia declarando la separación legal del matrimonio formado por Dña. María Angeles y D. Eliseo y aprobando la propuesta de convenio regulador en la que se fijaba una pensión de alimentos de 310 euros por cada uno de los dos hijos del matrimonio:
Mario, nacido en Logroño el NUM000 de 2001.
Ascension, nacida en Logroño el NUM001 de 2005.
b) En fecha 16 de abril de 2019, es decir, menos de dos años después de la separación, se interpuso demanda de divorcio por D. Eliseo contra Dña. María Angeles, en la cual, por lo que aquí interesa, solicitaba que la pensión alimenticia fijada a favor de cada uno de los dos hijos fuera de 200 euros mensuales. Por lo tanto, en la demanda se incluía expresamente una petición de fijación de pensión alimenticia a favor del hijo Mario.
c) El propio progenitor demandante era plenamente conocedor de la fecha de nacimiento de su propio hijo, no en vano aportaba con la demanda su certificado de nacimiento.
d) El progenitor demandante era por lo tanto plenamente consciente, cuando interpuso la demanda, de que su hijo Mario iba a cumplir la mayoría de edad menos d emes y medio después de la fecha de interposición de la demanda (la demanda se interpuso el 16 de abril y el hijo cumplía 18 años el NUM000 siguiente). Aun teniendo cabal conocimiento de esta circunstancia, el demandante solicitaba en la demanda que fuera fijada una pensión de alimentos de 200 euros al mes a favor de Mario.
e) Dña. María Angeles contestó a la demanda en los términos que esta fue planteada (es decir, bajo la premisa de que no se estaba pidiendo la extinción de la pensión a favor de Mario, sino su fijación en 200 euros mensuales), y atendiendo a dicho planteamiento y de lo que se le pedía en la demanda, propuso la prueba que consideró oportuna. En esa contestación a la demanda la demandada se opuso pretendiendo una pensión alimenticia más elevada que la que el demandante proponía en su demanda.
f) Después de la contestación a la demanda evacuada por Dña. María Angeles, y ya durante el acto del juicio, la representación de D. Eliseo modificó su demanda y solicitó inopinadamente la extinción de la pensión alimenticia a favor de su hijo Mario, alegando que ya era mayor de edad, y que no concurrían los requisitos para que le fuera fijada. La parte demandada se opuso a ello expresando que tal modificación constituía una vulneración del principio de prohibición de la mutatio libelli.
g) La sentencia hoy apelada declaró la extinción de la pensión de alimentos en favor de Mario sobre la base de que era mayor de edad.
2.-Centrados así los hechos, para resolver conviene recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 Tribunal Supremo razona del modo siguiente:
'Como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero , conforme alart. 412 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión (mutatio libelli) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011, de 18 de julio )'.
Esta doctrina ha de venir referida igualmente a las pretensiones esgrimidas en sede de contestación a la demanda siendo que la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda o de la contestación sólo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo.
A este requisito debe entenderse subordinada la aplicación del artículo 426.4 LEC 'si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de estas características, podrán alegarlo en la audiencia'), pues prevalece la imposibilidad de alterar el objeto del proceso establecido en la demanda ( art. 412.2 LEC ), es decir, los hechos fundamentales que integran la pretensión, doctrina aplicable pese a encontrarnos ante un proceso de familia presidido por la importante flexibilización que comporta lo dispuesto en el artículo 752.1 LEC para los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores; en este sentido, exponente de la aplicación de la prohibición de mutatio libelli a los procedimientos de familia en lo concerniente al cambio de petición la Sentencia del Tribunal Supremo 3 de febrero de 2016, nº 22/2016, rec. 1702/2015 ROJ: STS 188/2016 - ECLI:ES:TS:2016:188 que desestima el motivo de infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, entre otras razones, porque en el suplico de la demanda reconvencional no se decía nada al respecto. En concreto razona: ' Tampoco puede acogerse este motivo porque se formula por la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida, siendo así que el suplico de su demanda reconvencional nada dice sobre ello. El recurso formula, desde el principio, la custodia compartida como petición, que reitera en el suplico del recurso, lo que no es otra cosa que una mutatio libelli.
A lo largo del desarrollo del motivo insiste en la conveniencia de la modificación que supone una custodia compartida. Pero ésta no se ha pedido en la demanda. También el Ministerio Fiscal ha insistido en la conveniencia de la misma, pero sin atender a la causa petendi. Lo que no es posible es convertir esta casación en una tercera instancia, pretendiendo revisar el proceso y atender a si son o no convenientes las medidas acordadas de consuno o modificarlas imponiendo una custodia compartida que ninguno de los cónyuges pidió.'
En definitiva, no es admisible la modificación del objeto del procedimiento que, conforme al art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha quedado establecido en la demanda, contestación, reconvención y contestación a la reconvención, siendo la razón de dicha prohibición que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a estos momentos procesales, se vulnera el principio de la ' perpetuatio actionis' y la prohibición de la ' mutatio libelli' al configurar una situación de hecho y de derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito, que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur'.) pues de lo contrario, resultaría conculcado el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 24 de la C.E que, indudablemente asiste a la parte demandada, a la sazón parte apelante
3.-A partir de la doctrina jurisprudencial indicada, resulta patente que la alegación de la parte apelante debe ser estimada.
La parte actora modificó durante el juicio la pretensión que había formulado en la demanda, relativa a la pensión de alimentos de su hijo Mario, mutándola por una pretensión distinta de la inicialmente suplicada; pues mientras que en la demanda solicitó la fijación de una pensión de 200 euros para Mario, pretensión frente a la que contestó la demandada pretendiendo por su parte el mantenimiento de la pensión (más elevada que la que se pretendía en la demanda) fijada en el momento de la separación, luego en el juicio el demandante solicitó sorpresivamente la extinción de la referida pensión sobre la base de que el referido hijo era ahora mayor de edad, modificación que fue admitida por la juez 'a quo', impidiendo así a la demandada toda posibilidad de alegar adecuadamente, y sobre todo, de proponer prueba para combatir semejante novedosa pretensión. En definitiva, se dio lugar a su indefensión.
Obsérvese que en cuanto a lo que afectaba a Mario, en los escritos rectores del proceso la cuestión litigiosa había quedado fijada del modo siguiente: mientras que el demandante solicitaba una pensión de 200 euros al mes para Mario, la demandada solicitaba el mantenimiento de los 310 euros mensuales que en su día fueron establecidos en la sentencia de separación.
Sin embargo, la importantísima modificación de la pretensión realizada en el juicio por la demandante y admitida por la juzgadora, alteró el objeto de litigio, que paso a versar del monto a que debía ascender la pensión de alimentos fijada a favor de Mario, a versar sobre el propio mantenimiento o la extinción de la pensión.
Se alteró así el objeto del proceso, y se vulneró tanto el art. 412.1 Ley de Enjuiciamiento Civil como, sobre todo, el art. 24CE, esto es, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y derecho de defensa y contradicción de la parte demandada.
El pretexto que alegó el actor para justificar tal modificación de pretensiones no es admisible; el hecho de que el hijo iba a cumplir la mayoría de edad, ni era de nuevo conocimiento, ni era imprevisible: la demanda se interpuso tan solo mes y medio antes del decimoctavo cumpleaños del hijo, y es notorio que el paso del tiempo es inexorable, por lo que dada la duración de los plazos procesales legalmente establecidos, es meridiano que el demandante cabalmente conocía cuando interpuso la demanda que para cuando avanzase el procedimiento, y en concreto para cuando se pudiera señalar la vista, el hijo ya habría cumplido la mayoría de edad. La modificación así articulada resultó por ello abusiva, y no debió de ser admitida con tal escaso fuste argumental, y su admisión por la juez de instancia generó indefensión a la demandada, que se vio limitada en sus posibilidades de rebatir y sobre todo proponer prueba frente a esa pretensión.
4.-Cabe añadir que ninguno de los preceptos que se invocan en el escrito de oposición al recurso obsta a lo que acabamos de razonar, pues insistimos que el hecho no es nuevo pues se conocía ya cuando se interpuso la demanda, ni es desde luego imprevisible. No es por lo tanto ningún 'hecho de nueva noticia'a que alude el art. 400.1 Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco tiene cabida como alegación complementaria de las prevenidas en los artículos 412.2 y 426 Ley de Enjuiciamiento Civil, pues insistimos en que no se trata de ningún hecho de nueva noticia ni imprevisible, sino previsto y conocido ya en el momento de la demanda; además, la modificación pretendida no se refiere a una pretensión secundaria, sino que por el contrario altera frontalmente una de las pretensiones de la demanda, modificando la petición de fijación de una pensión por justo lo contrario, su extinción. Tampoco es invocable el art.286 Ley de Enjuiciamiento Civil, pues al margen de que el Juzgado de Primera Instancia no cumplió con los trámites previstos en el art. 286 Ley de Enjuiciamiento Civil (que prevé que se otorgue a la parte contraria un trámite de alegación e incluso prueba) sería aplicable el art. 286.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, que determina la inadmisión de lo alegado como hecho nuevo cuando se advierta que pudo alegarse en los momentos procesales ordinariamente previstos.
Finalmente y en cuanto a lo prevenido en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la ratiode este precepto radica en aquellas cuestiones suscitadas en este tipo de procedimientos donde juega el interés público (entre las que no se cuentera la pensión a favor de un hijo mayor de edad, regido por las reglas generales de la prohibición de la mutatio libelli). Pero además, una cosa es la posibilidad de alegar hechos nuevos con posterioridad a los escritos rectores del procedimiento y otra bien distinta alterar el objeto opetitumde la demanda con base en hechos que eran conocidos en el momento de su interposición, vetando legalmente, cuestiones que son igualmente aplicables a esta sede de alzada.
TERCERO.- 1.-Todo lo que antecede conduce a estimar ese motivo de recurso. Pero es que además debemos añadir que el derecho de los hijos a la prestación de alimentos no cesa automáticamente porque alcancen la mayoría de edad, que ha sido la principal razón a la que ha atendido la juez 'a quo' en la sentencia para decidir declarar extinta la pensión de alimentos a favor de Mario, , sino que subsiste si se mantiene la situación de necesidad que no imputable a ellos, prorrogándose durante un tiempo razonable hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica o se evidencie una pasividad del hijo la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo [ sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015 (Roj: STS 3215/2015, recurso 1359/2014), 7 de julio de 2014 (Roj: STS 2622/2014, recurso 2103/2012), 5 de noviembre de 2008 ( RJ Aranzadi 3 de 2009), 28 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi 8363), 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 103851 y 24 de abril de 2000 (RJ Aranzadi 3378)].
La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016, núm. 558/2016 señala que 'el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme alartículo 93.2 del Código Civilse apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 CC ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores'.
La necesidad del hijo mayor debe provenir de causa inimputable al alimentista, siendo asimilable la falta de diligencia laboral a la desidia en la dedicación a los estudios, pues lo contrario sería favorecer una postura pasiva a la hora salir adelante en la vida ( STS de 5 de noviembre de 2008).
En definitiva, es reiterada la jurisprudencia que diferencia y configura de manera diversa, generándose diferentes consecuencias para los hijos mayores respecto a los menores en el derecho de alimentos, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables, inherentes a la filiación, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Alcanzada la mayoría de edad por los hijos, la obligación alimenticia se mantiene, si bien ya no de manera incondicional sino condicionada a unas determinadas circunstancias de convivencia y falta de recursos y con un contenido económico distinto.
2.-Pues bien, ponderando las circunstancias concurrentes en Mario que han sido evidenciadas en el procedimiento, podemos decir que es cierto que su aprovechamiento de los estudios ha sido deficiente y que no consta que esté desplegando ninguna actividad dirigida a la formación y de búsqueda activa de empleo (las manifestaciones de la madre en este sentido no constituyen prueba suficiente). Ahora bien, también consta que es muy joven, pues como ya ha quedado expuesto, adquirió la mayoría de edad durante el procedimiento, por lo que resulta en cierta medida justificado que cuando se dictó la sentencia de primer grado todavía no hubiera conseguido incorporarse al mercado de trabajo y/o que precisase completar su formación para prepararse para el mundo laboral.
Valorando todo ello, atendida también la edad del joven pero también el resto de las indicadas circunstancias, parece procedente fijar a favor de Mario una pensión alimenticia, sin perjuicio de que si transcurrido un tiempo el joven persistiera en mantener una conducta pasiva a nivel formativo y/o laboral, el progenitor pudiera instar la modificación de medidas dirigida a la extinción de dicha pensión, la cual obvio es decir que no podía mantenerse sine die.
3.-En cuanto al importe de la pensión, consideramos razonable fijarla en doscientos euros mensuales, en lugar de los trescientos diez fijados en la sentencia de separación. En este punto, el recurso no desvirtúa lo razonado en la sentencia. Es cierto que no cabe tener en cuenta la modificación en las circunstancias económicas del actor en relación a las existentes en el momento de la separación, en la medida en que el cambio de empresa y de puesto de trabajo ha sido una decisión unilateral del demandante que no consta que haya sido exigida por circunstancias objetivas. Sin embargo, no sucede lo mismo con la situación económico - laboral de la Sra. María Angeles, la cual no desvirtúa en el recurso la conclusión de la sentencia relativa a que los ingresos de la hoy apelante han pasado de algo más de 4.000 euros que percibía por subsidio de desempleo en el momento de la separación, a los algo más de 7.000 que percibe ahora.
4.-En cuanto a los gastos extraordinarios de Mario, los fijamos también por mitad, pero en este caso es preciso realizar una matización, y es que vamos a entender gastos extraordinarios exclusivamente los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, pues el resto de los que suelen contemplarse como tales (clases de apoyo escolar, actividades extraescolares o complementarias, viajes al extranjero, viajes de estudios, campamentos, etc.) carecen de razón cuando se trata de hijos mayores de edad que ya han terminado su actividad escolar y que por el momento, como en este caso, no desarrollan actividad formativa alguna. En cuanto al resto de los conceptos que en la sentencia llegan a mencionarse como posibles gastos extraordinarios (futbol, el baloncesto, abono cuota de la peña Logroño, abono de los toros abono de la cuota de Logro deportes, abono cuota del complejo deportivo Las Norias, etc.) sencillamente no lo son, porque no son gastos necesarios, sino meramente dirigidos a satisfacer preferencias, hobbyso aficiones, que el padre no está obligado a sufragar en relación a su hijo mayor de edad.
En este sentido, es expresiva de nuestro parecer la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja núm. 18/18 de 26 de enero de 2018 ROJ:SAP LO 27/2018 - ECLI:ES:APLO:2018:27 en la que razonábamos así:
'La obligación de contribuir al pago del 50% de los gastos extraordinarios de Remedios que incumbe a DON Leonardo también se fija, obviamente por dos años. Lo que sin embargo no consideramos procedente es que esa contribución se extienda a otros gastos distintos de los médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social. Es cierto que, en general, gasto extraordinario es todo aquel necesario y no previsible, pero también lo es que la concreción de tan genérico concepto suele ser, cuando se refiere a hijos menores, los ya mencionados gastos médicos no cubiertos por la seguridad social (odontológicos, gafas, etc.) y los derivados de actividades escolares o extraescolares extraordinarias tales como clases de refuerzo o particulares cuya procedencia o necesidad sobrevenga, etcétera. Huelga decir que estos últimos conceptos relacionados con la formación de los menores, no concurren empero cuando se trata de hijos mayores de edad; máxime en este caso, en el que la fijación de la pensión ordinaria de alimentos a cargo de DON Leonardo ha tenido como causa esencial la atención de las necesidades derivadas de las actividades formativas necesarias para la hija mayor. Es muy relevante en este sentido que la propia apelante, en el recurso, no pone ni un solo ejemplo de gasto extraordinario que pudiera surgirle en el futuro y que sea distinto de los gastos ya contemplados en la sentencia, esto es, los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la seguridad social. En definitiva, atendido sobre todo también el caudal del progenitor obligado a pagar los alimentos, que como hemos dicho es un caudal muy limitado, procede mantener en este punto la sentencia apelada.'
CUARTO.- 1.-Pese al defectuoso laconismo en que incurre el suplico del escrito de recurso, que se limita a pedir sin más a esta Sala que revoque la sentencia apelada, pero sin indicar en qué términos debe revocarse, y por qué pronunciamientos deben sustituirse los que contienen la sentencia recurrida, del contenido del recurso parece inferirse sin embargo que la apelante combate también la decisión de la sentencia recurrida consistente en fijar en 300 euros mensuales la pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad.
Pues bien, en cuanto a la pensión alimenticia fijada en relación a la hija menor, procede mantener el criterio y razonamientos de la sentencia apelada, por la doble poderosa razón de que (i) el recurso no los desvirtúa, y (ii) de que en definitiva, prácticamente no hay casi diferencia entre la cantidad impetrada por la apelante (310 euros mensuales) de la establecida en sentencia (300 euros mensuales). De estimar el recurso en este punto, esta Sala se limitaría a sustituir el criterio de la juez 'a quo' por el de la apelante sin base alguna para proceder a esta sustitución; y claro está, eso no es posible.
QUINTO.- 1.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que sobre las costas de esta alzada no se haga especial pronunciamiento ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil)
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. María Angeles contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño dictado en procedimiento de divorcio núm.729/2019 de ese Juzgado del que dimana el presente Rollo nº 17/2021, por lo que revocamos esa resolución, en el sentido siguiente:
1º) Dejamos sin efecto la supresión de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo mayor de edad Mario, y en su lugar acordamos que el padre D. Eliseo deberá abonar a la madre, en concepto de alimentos a favor de su hijo mayor de edad Mario, la cantidad de D OSCIENTOS EUROS (200 euros) mensualespagaderos los cinco primeros días de cada mes y actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC o indicie equivalente que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle, así como la mitad de los gastos extraordinarios , entendiendo por estos exclusivamente los médicos no cubiertos por la seguridad social.
2º) Se mantiene en todo lo demás la sentencia apelada.
No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
