Sentencia CIVIL Nº 93/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 496/2020 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00093/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37274 42 1 2019 0003554

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2020

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.4 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000199 /2019

Recurrente: CEPSA COMERCIAL PETROLEO SAU

Procurador: MANUEL MARTIN TEJEDOR

Abogado: VEGA MARTIN JUANES

Recurrido: Arturo

Procurador: MARIA ANGELES CASTAÑO ALVAREZ

Abogado: JOSÉ RAMÓN FUENTES AGUDO

SENTENCIA NÚMERO: NÚM. 93/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a once de febrero de dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 199/2019 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta Ciudad , Rollo de Sala Nº 496/2020;han sido partes en este recurso: como demandante- apelante CEPSA COMERCIAL PETROLEO SAUrepresentado por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor y bajo la dirección del Letrado Doña Vega Martín Juanes y como demandada-apeladoDON Arturorepresentado por la Procuradora Doña María Ángeles Castaño Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don José Ramón Fuentes Agudo.

Antecedentes

1º.-El día 30 de junio de 2020, por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la excepción de defectuosa constitución de la relación jurídica procesal pasiva y ordenar el archivo del procedimiento. Se condena al actor desistido al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso, se revoque la resolución recurrida y que contenga los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declarar la responsabilidad solidaria de Don Arturo, Administrador de la Sociedad ESTACIÓN DE SERVICIO REVESADO Y DE LA CRUZ, S.L., por la deuda social contraída con mi representada.

2º.- Se condene al demandado a abonar a mi mandante la cantidad de 156.969,68 euros.

3º.- Subsidiariamente y, en el supuesto de existir excepción de defectuosa constitución de la relación jurídico procesal pasiva por falta de litisconsorcio pasivo necesario, se acuerde LA NULIDAD DE ACTUACIONES por infracción de normas procesales, ordenando reponer las actuaciones al momento procesal de la Audiencia Previa.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se desestime íntegramente el recurso de apelación formulado de contrario confirmándose la sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte actora-apelante; subsidiariamente se desestime el recurso de apelación y la demanda formulada absolviendo al codemandado-apelado D. Arturo de los pedimentos contra él formulados, con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 3 de febrero de 2021,pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad demandante, Cepsa Comercial Petróleo, SAU, se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta ciudad, con fecha 30 de junio de 2020, la cual, estimando la excepción de defectuosa constitución de la relación jurídica procesal pasiva, ordena el archivo del procedimiento; todo ello con expresa imposición de costas a la demandante, se dice desistida.

Y se interesa por la referida recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación (intituladas: 1ª- Infracción de las normas procesales. Nulidad de actuaciones;2ª- Responsabilidad solidaria de los administradores;3ª- Acciones de responsabilidad ejercitadas frente al administrador), la revocación de la mencionada sentencia y se acuerde: declarar la responsabilidad solidaria del demandado, Arturo, administrador de la sociedad 'Estación de Servicio Revesado y de la Cruz, S. L.,' por la deuda social contraída con la demandante, con condena al demandado a abonarle la cantidad de 156.969,68 euros; subsidiariamente y, en el supuesto de existir excepción de defectuosa constitución de la relación jurídico procesal pasiva por falta de litis consorcio pasivo necesario, se decrete la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales, ordenando reponer las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa.

SEGUNDO.-La resolución del primero de los motivos que componen el presente recurso apelatorio, requiere partir de la premisa de que, en muy escasas líneas (fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada), se estima la excepción de defectuosa constitución de la relación jurídica procesal pasiva, diciéndose por la juez a quo que, al ejercitarse por la parte actora una acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales frente a los administradores mancomunados de la entidad 'Estación de Servicio Revesado y de la Cruz, S. L.,' ( Arturo y Rosaura), resultaría que estos dos administradores deberían ser ambos demandados para la correcta constitución de la relación jurídico procesal, siendo así que al desistir la actora, en el curso del procedimiento, de la acción ejercitada inicialmente contra la administradora mancomunada Sra. Rosaura, queda justificado el archivo del procedimiento, se dice, ...al margen de la opción de oponer la excepción de litisconsorcio pasivo necesario...

Dicho esto, además, conviene retener determinados hitos y antecedentes que resultan de la lectura del expediente digital del proceso. Así: 1- admitida a trámite la demanda y ordenado, mediante exhorto, el emplazamiento de la citad Rosaura en su domicilio de la c/ DIRECCION000 de la localidad de Vitigudino, el Juzgado exhortado, en diligencia de constancia de 13-6-2019, puso de manifiesto que la misma no fue hallada en el tal domicilio, pero, apuntó en el apartado de 'observaciones' de que se tenía noticia a través de una vecina de que podía encontrarse en una residencia de Salamanca; 2- solicitado a la entidad demandante que facilitara un nuevo domicilio en el que materializar el fallido emplazamiento, ésta respondió que cómo lo desconocía, interesaba del Juzgado a quo que se procediera a su averiguación, lo que así se llevó a cabo por diligencia de ordenación de 3 de julio de 2019, eso sí, sin dirigirse esa averiguación de localización, vía policial, a la residencia en que se tenía noticia podía encontrarse, como luego ha quedado demostrado; 3- publicado edicto, ex arts. 156.4 y 164 de la LEC desde el 10-7-2019, a los 14 días se presentó escrito en el Juzgado por María Antonieta, hija de Rosaura, -acompañando diversa documental médica-, en el que, de un lado, identifica y señala la residencia en la que se encuentra su madre por diversas patología de deterioro cognitivo que padece y, de otro, apunta que ha presentado escrito ante la Fiscalía de esta capital para que, por ésta, se formule demanda de incapacidad frente a su referida madre, lo que le lleva a pedir que se anule el emplazamiento y se suspenda el plazo para contestar la demanda hasta tanto se decida judicialmente sobre la incapacidad de su madre y la tutela que le pueda corresponder, llegando a señalar como domicilio a efectos de notificaciones el despacho de un abogado de esta ciudad; 4- con buen criterio, el Juzgado responde al escrito (diligencia de ordenación de 25.7.2019) suspendiendo el plazo para contestar la demanda a resultas de la incapacidad que pudiera decretarse frente a dicha demandada; 5- tras ello, la parte demandante, mediante escrito de 16.9.2019, y al amparo del art. 20.2 de la LEC vino a interesar el desistimiento de la acción respecto de la susodicha demandada, con continuación del proceso respecto del codemandado Arturo, desistimiento que, a pesar de la oposición de este último, -en el correcto entendimiento de que, en el caso, no cabía el desistimiento parcial y respecto de uno solo de los demandados, fue acordado por la juez a quo por Auto de 4-10-2019, con cita de los arts. 19.1 y 20. 2 y 3 de la LEC.

Pues bien, es de adelantar por la Sala, sin más preámbulos, que este motivo del recurso ha de venir estimado parcialmente, porque las infracciones procesales denunciadas en el mismo en algún modo se han producido y así se constatan, aun de alguna manera a ellas haya contribuido la parte apelante, con la consecuencia (pretensión que se intitula como subsidiaria en el suplico del escrito de recurso) de que deben de reponerse las actuaciones sí, pero no al momento procesal de la audiencia previa, tal y como se pide en el dicho suplico, sino al de la diligencia de ordenación de 25-7-2019, que es a la que debe darse cumplimiento para que siga normalmente la andadura del procedimiento.

Y, en todo caso, se anticipa que a la misma conclusión se llegaría, por la vía de que esta Sala decrete la acogida, porque, puede hacerlo de oficio, de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, cuestión que, como excepción le fue planteada a la juez a quo en la audiencia previa por el codemandado apelado, Sr. Arturo, y la rechazó indebidamente, siendo así que, luego, en la sentencia impugnada de una manera indirecta y oblicua vuelve sobre sus pasos, no entrando en el fondo del asunto, sí que la admite y estima, desde el momento en que señala y decreta la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal pasiva.

Es sabido que la jurisprudencia del TS es concluyente a la hora de indicar que es de apreciación de oficio (también por los tribunales de alzada) el litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto trasciende el marco de la jurisdicción rogada, al afectar a cuestiones relativas al orden público (por todas, SSTS de 5-11-2003 y 9-7-2004); por lo que el desistimiento de la acción decretado respecto a la codemandada Rosaura, a estos efectos, deviene inocuo e intrascendente.

TERCERO.- En efecto, en primer lugar, el desistimiento decretado en el Auto de 4-10-2019, por mucho que la parte actora lo quiera justificar, argumentando que a la vista del deterioro cognitivo de la codemandada Rosaura, sería de presumir que ella nada tendría que ver con los hechos determinantes de la exigencia de responsabilidad personal (haber contraído para la sociedad de la que es o era administradora mancomunada, la deuda derivada del impago de las facturas de octubre y noviembre de 2016, sin instar la disolución de la sociedad, etc.), es nulo, por contravenir diversas disposiciones legales.

Y, en segundo lugar, en el acto de la audiencia previa, ante la alegación por el codemandado Sr. Arturo, con razón y fundamento claros, de la concurrencia de la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario y de defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, en razón del precedente desistimiento, debió pronunciarse, explícitamente, sobre las mismas y atenderlas, ex arts. 420 y 425 de la LEC, y no decidir proseguir el juicio (lo que implícitamente venía a suponer su rechazo, para luego, en la sentencia, volviendo sobre sus pasos, acogerlas, sin entrar en el fondo del asunto en lo tocante al codemandado Arturo.

Decimos nulo el desistimiento, pues, no cae ignorar que junto al desistimiento unilateral, que se produce por la única voluntad del demandante y puede darse bien antes de que el demandado haya sido emplazado para contestar a la demanda; bien en cualquier momento del proceso si el demandado ha sido declarado en rebeldía ( artículo 20.2 de la LEC); o en fase de recursos (artículo 450 de la misma), es de destacar el desistimiento bilateral, que se da en los demás casos, exige la audiencia del demandado, abriéndose un breve incidente por el que se dará traslado del escrito de desistimiento al demandado para que en un plazo de diez días manifieste si se opone o no al mismo, etc.

Sin duda, con esta tramitación, el legislador ha tratado de proteger al demandado de los efectos de la difamatio iuditialis y de la incertidumbre sobre el conflicto. En el primer caso, se otorga al demandado la posibilidad de solicitar la continuación del proceso a fin de obtener una sentencia de fondo que podría absolverlo de la pretensión del actor y, en el segundo, la de poner fin al estado de incertidumbre sobre las relaciones jurídicas cuando se alega un interés legítimo en que se dicte sentencia sobre el fondo.

Por tanto, en el desistimiento unilateral ( art. 20.2 LEC), al presumirse que la materia del proceso es disponible, conforme establece el art. 19.1 LEC, la manifestación de desistimiento del actor dirigida al tribunal 'antes de que el demandado sea emplazado para contestar o citado para juicio, o cuando hubiera dado la espalda al proceso y se encontrara en situación procesal de rebeldía', como sucede en el caso de que se no se personara en las actuaciones pese a haber sido legalmente citado o emplazado, vincula al tribunal, en el sentido de que no requerirá de la opinión ni menos de la conformidad del demandado para la terminación anticipada del proceso. La decisión que pone fin al proceso, tomará forma de auto decreto ( arts. 206.2.2.ª y 20.3.2 LEC).

Mientras que en el bilateral ( art. 20.3 LEC), - Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días' ( art. 20.3.1 LEC)-, si el demandante decide apartarse precipitadamente del proceso y el demandado ha sido emplazado, éste ha de tener la oportunidad de hacer manifestaciones a ese respecto.

Así pues, si bien el desistimiento puede realizarse en la primera instancia, ello no siempre y en cualquier momento sin condiciones, ya que, solo se puede desistir en tal forma antes de que el demandado sea emplazado para contestar la demanda o citado para juicio; y en nuestro caso, se mire como se mire, resulta que aunque se sostenga que la demandada Rosaura no vino verdaderamente emplazada, negando validez y eficacia al emplazamiento edictal, es lo cierto que el Juzgado a quo la tuvo por emplazada, en razón de que la antedicha diligencia de ordenación de 25.7.2019, dando contestación al escrito de su hija, lo que hizo es suspender el plazo para contestar la demanda a resultas de la incapacidad que pudiera decretarse frente a dicha demandada, esto es, esperar a que bien mediante la figura del defensor judicial o del tutor o curador, caso de ser declarada incapaz, pudiera contestar a la demanda y congruentemente con ello, por lo mismo, al plantearse después el escrito de desistimiento de la actora, también esperar y suspender la decisión sobre dicho desistimiento, para darle oportunidad de contestarlo. Y ello debido a que la unilateralidad del actor, dejando una instancia procesal a quo comenzada sin terminar, precisa de la aceptación del demandado en la medida en que el actor puede luego comenzar una nueva instancia procesal a quo puesto que, ni renuncia a la 'acción' ejercitada ni al derecho en el que justificó su pretensión. Como indica la doctrina procesal más autorizada, entonces, ...Surge, de ese modo, la denominada 'bilateralidad' del desistimiento que se justifica en la legítima aspiración del demandado de que la res in iudicio deducta se decida definitivamente a quo o ad quem y, sobre todo, de que una futura conducta voluble de su demandante no vuelva a situarlo en la incómoda posición del demandado mediante la iniciación de un nuevo proceso con idéntica pretensión...

De ello ha sido privada la codemandada, en este proceso, con infracción de la norma procesal del art. 20. 3 de la LEC.

CUARTO.- El juzgado a quo, una vez que por diligencia de ordenación de 25-7-2019 acordó la suspensión del plazo para contestar la demanda por parte de la demandada presuntamente incapaz y a resultas de la incapacidad solicitada, no debió autorizar seguidamente y meses después el desistimiento de la acción dirigida contra dicha codemandada, porque, aparte de que se le tuviera o no como ya emplazada, a pesar de las advertencias que el codemandado Arturo, con razón y justeza, verificó profusamente, en su escrito de oposición al desistimiento, propició con ello, sin duda a instancias de la parte actora, el nacimiento de las excepciones de defectuosa constitución de la relación jurídico procesal por falta de litis consorcio pasivo necesario, las que, tampoco se resuelven claramente en la audiencia previa y se pospone su resolución y examen para la sentencia, dando lugar a una andadura del proceso fatigosa e innecesaria.

Las dichas advertencias del codemandado no podían ser más expresivas, tajantes y acertadas, al indicar en el dicho escrito de 1-10-2019, que no podía darse lugar a...un desistimiento parcial frente a uno sólo de los demandados cuando precisamente ambos administradores son traídos al pleito por su condición de administradores mancomunados de la sociedad, habida cuenta que, en contraposición a los administradores solidarios, no pueden actuar de forma individual, por lo que la responsabilidad que pueda o no imputarse a éstos tendrá que ser necesariamente en su caso respecto de ambos al tener que actuar en todos sus actos de forma conjunta y ponerse de acuerdo para tomar decisiones, sin que pueda un administrador actuar por sí sin la intervención del otro...

Con el fundamental añadido (que hace propio la Sala) de que ...el desistimiento efectuado por la actora únicamente respecto a la administradora codemandada supondría un defecto procesal en la constitución de la litis al ser inescindible la relación jurídico material entre ambos administradores mancomunados y la acción de responsabilidad ejercitada, respecto de las cuales, independientemente de cual haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de un litisconsorcio pasivo necesario de ambos codemandados, pues así viene impuesto por la relación jurídica establecida de la que trae causa el litigio. En este sentido, y de conformidad con la previsión contenida en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente consideraros, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, litisconsorcio pasivo necesario que constituye un presupuesto procesal de orden público; habida cuenta que en el caso que nos ocupa no puede dividirse o escindirse la acción de responsabilidad ejercitada cuando se trata de administradores mancomunados cuya actuación sólo puede ser conjunta y por ende, en su caso, no puede pretenderse la condena de uno solo de los administradores con fundamento en una supuesta responsabilidad por actos que deben ser mancomunados que necesariamente realizados por ambos, ni por supuesto ser condenados ambos administradores mancomunados cuando se ha desistido de la demanda frente a uno de ellos y no han sido oídos todos en el pleito, de acuerdo con el principio general de derecho que establece que nadie puede ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución Española...

Más claro imposible.

Ahora bien, lo que denomina la parte apelada 'hecho' que ha 'desarbolado' la acción ejercitada en la demanda no impide la prosecución de esta litis, ni conlleva, necesariamente, el archivo del procedimiento; antes al contrario, aparte de sancionar la mencionada indefensión causada a la codemandada (bastante para el decreto de la nulidad de actuaciones, ex arts. 238 y 240 de la LOPJ), el defecto procesal por el que se ordena el archivo del procedimiento (incorrecta constitución procesal de la litis en el aspecto pasivo, tras el desistimiento que se dice) no sólo es que sea subsanable, sino obligado al incidir en la exigencia del litisconsorcio pasivo necesario, precisamente, por tratarse, como todos sabemos, de un presupuesto de orden público indisponible para las partes y que no puede venir obviado, en este caso concreto, por mor del ejercicio de la facultad de desistimiento parcial respecto de uno de los codemandados, en razón de que pueda venir afectada por una incapacidad, a ventilar en el juicio correspondiente.

Y se puede, y debe, este Tribunal de alzada, de oficio, estimar la falta de litisconsorcio pasivo necesario y ordenar lo conducente al respecto.

Por el principio de economía procesal carece de todo sentido el archivo de este procedimiento, obligando a la parte demandante a reproducir su demanda, a emplazar de nuevo a las partes demandadas, a que una de ellas reproduzca su contestación, para, al final, encontrarnos con la situación de la codemandada Sra. Rosaura, que ya conocemos, y esperar a que se le nombre un defensor judicial para esta litis o, resuelta su incapacidad en el sentido que proceda, adoptar la resolución conforme a derecho para la prosecución en forma de la andadura del procedimiento, también por lo que respecta a aquella.

Como esos pasos ya se han consumado, se reitera que, por supuesto, sin entrar a ventilar o anunciar nada respecto a las cuestiones de fondo afectantes a la responsabilidad por deudas sociales exigida al codemandado Arturo, -que es lo que pretende la parte apelante en el otro motivo del recurso-, lo que ha de decretarse es la nulidad de todas las actuaciones inmediatamente practicadas tras el dictado de la diligencia de ordenación de 25-7-2019, incluida la sentencia de instancia recurrida, con retroacción de las mismas al momento del dictado de dicha diligencia de ordenación, dándose cumplimiento a la misma, etc.

QUINTO.- Respecto a las costas de esta segunda instancia, dada la estimación parcial del motivo o pretensión subsidiaria del recurso apelatorio de la entidad demandante, aparte de la apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, de conformidad con lo establecido en los artículos 394. 1, y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial imposición de las mismas, y con devolución a la recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, SAU, representada por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor, revocamos y dejamos sin efecto la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de esta ciudad, con fecha 30 de junio de 2020, en el Juicio Ordinario número 199/2019 del que dimana el presente rollo, decretando la nulidad de dicha sentencia así como la de todas las actuaciones que la preceden desde el dictado de la diligencia de ordenación de 25-7-2019, con retroacción de las mismas al momento del dictado de dicha diligencia de ordenación, dándose cumplimiento a la misma, y siguiendo los trámites que correspondan a partir de dicho momento.

Y todo ello sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias, por lo cual cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad; y con devolución a la entidad recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.