Sentencia CIVIL Nº 93/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 874/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000874/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 002084/2016

SENTENCIA Nº 93/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintiocho de febrero de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 2084/2016, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Guillerma, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Vicente José Castaño López y dirigida por el Letrado Sr. Javier Clement Molina, y como apelada, la parte demandante, Dª Justa, representada por la Procuradora Sra. Amanda Tormo Moratalla y dirigida por la Letrada Sra. Bárbara Soler Torregrosa.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo estimar y estimo íntegramente, la demanda presentada por Dª. Justa, representada por la Procuradora Dª. Amanda Tormo Moratalla, frente a D. Andrés representado por el Procurador D. Juan Bautista Castaño Lopez y Dª. Guillerma, representada por el Procurador D. Vicente Jose Castaño Lopez; y debo declarar y declaro, la resolución del contrato de compraventa privado suscrito entre las partes el día 8 de mayo de 2013; y debo condenar y condeno, a los demandados a abonar a la parte actora de forma solidaria, el importe de VEINTE MIL EUROS (20.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de reclamación extrajudicial el 16 de octubre de 2016, devengándose a continuación los intereses previstos en el art. 576 de la Lec ; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Guillerma en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 874/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24 de febrero de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso

La sentencia de instancia estima la demanda, y desestima la demanda reconvencional, sobre la base de los siguientes argumentos: '... Habiendo comparecido ambas partes así como la apoderada el banco Sabadell, el día 13 de febrero de 2014 en la Notaria, la parte compradora se opone a otorgar escritura pública, así lo han declarado tanto las partes como la testigo, ante la existencia de nuevas cargas sobre la finca objeto de la compraventa, además de la carga hipotecaria, para cuya cancelación previa entrega del cheque de 65.000 euros, iba a cancelar la apoderada del banco Dª. Sandra. La testigo, apoderada el banco, compareció en el juicio manifestó que en el expediente tenía una fotocopia de un cheque de 65.000 euros (habiendo sido expedidos dos cheques a favor de la compradora por dicho importe), el cual iba a ser destinado a cancelar la deuda hipotecaria existente sobre dicha finca, quedando liberada la misma aunque si cubrir dicho importe la totalidad de la deuda, ya que quedaría otra finca gravada por el resto del préstamo hipotecario pendiente.

La parte demandada opone que el otorgamiento de escritura pública de compraventa no se llevó a cabo por la voluntad obstativa de la compradora, ya que el Notario ofreció la posibilidad de retener las cantidades entregadas a cuenta del precio para después de otorgar escritura pública, se cancelasen las cargas.

Señala el art. 1483 del Código Civil , que si la finca vendida estuviese gravada, sin mencionarlo la escritura con alguna carga o servidumbre no aparente, de tal naturaleza que deba presumirse que no la había adquirido el comprador si la hubiera conocido, podrá pedir la rescisión del contrato, a no ser que prefiera la indemnización correspondiente.

En el presente caso, el contrato suscrito entre las partes el día 8 de mayo de 2013 en un contrato de arras penitenciales, de una compraventa futura la cual estaba condicionada al levantamiento de las cargas y gravámenes, fijando un plazo de 6 meses para el otorgamiento de escritura pública, como acto formal de entrega de la cosa vendida. Si bien transcurrido el plazo de 6 meses, en febrero de 2018 las partes acudieron a la Notaria, estando vigentes no sólo la carga hipotecaria que iba a ser cancelada por la apoderada del Banco Sabadell, S.A., Dª. Sandra, sino tal y como se puede observar la nota simple aportada junto con el escrito de demanda de 17 de mayo de 2016, pesaban sobre la finca dos cargas hipotecarias, constituidas por escritura pública de 21de abril de 2006 y de 4 de marzo de 2009 que constituían, las inscripciones 10ª y 12ª. Así mismo, constaba una anotación de embargo por SUMA sobre el 50% de dominio de Andrés, constituida como anotación letra A por un importe de más de 2.000 euros y por último una anotación de embargo del BBVA sobre el 50% por importe de 6.984,59 euros, en virtud de providencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche, autos nº 1413/2012 , y que según la nota simple aportada en el acto de la audiencia previa continua en vigor habiendo realizado la dación en pago de la finca a favor del Banco Sabadell, S.A., mediante escritura pública de 1 de junio de 2018.

Por lo expuesto, procede declarar acreditado el incumplimiento de la parte vendedora al no levantar las cargas y gravámenes que pesaban sobre la finca antes del otorgamiento de la escritura pública el 13 de febrero de 2014, puesto que como señala el Código Civil, si no conociéndolas la compradora puede resolver el contrato y pedir una indemnización, en este caso, era conocida la carga hipotecaria pero no las restantes, por lo que ante el incumplimiento de la parte vendedora de transmitir la finca libre de cargas en el momento de otorgar escritura pública, resulta de aplicación el pacto de arras penitenciales pactado entre las partes en el contrato de 8 de mayo de 2013, art. 1.454 del Código Civil , debiendo los vendedores abonar a la compradora el importe de 20.000euros en concepto de arras dobladas.

Por el contrario, los vendedores, no han compelido judicialmente o por acta notarial a la compradora, a fin de abonar el resto del precio, art. 1.503 CC por lo que la falta de pago del resto del precio no resultaría imputable a la parte compradora, debiendo declarar la resolución del contrato art. 1.124 del Código Civil , ante el claro incumplimiento de la parte vendedora...'

En este caso, los demandados oponen que la frustración de la venta de la vivienda, conllevó a la dación en pago de la misma en virtud de escritura pública, pero no cuantifican ninguna pérdida patrimonial señalando únicamente que la misma fue más gravosa que la venta pactada. Tampoco cabe imputar que el hecho de que la vivienda fuera dada en pago del préstamo hipotecario que la gravaba fuera imputable a la parte compradora, cuando la causa de su resolución fueron las otras cargas que pesaban sobre la finca (SUMA, BBVA). Ha quedado acreditado que Dª. Justa como su pareja fueron a vivir a la vivienda objeto del contrato desde octubre de 2013 hasta el 16 de octubre de 2016, si bien, dicha posesión fue tolerada y admitida por los legítimos propietarios antes de perfeccionar el contrato de compraventa suscrito el día 8 de mayo de 2013, basándose en la confianza o amistad que les unía. Lo cierto, es que Dª. Justa, contrató los servicios de suministros de agua, luz, de la vivienda y obtuvo la cédula de habitabilidad segunda, con fecha de 8 de octubre de 2013, abonando las tasas y demás gastos que la puesta en marcha de la vivienda requería. Por otro lado, la misma había hecho entrega a cuenta del precio de la venta, de 10.000 euros importe que los vendedores reconocieron destinar al abono de sus deudas.

Por lo expuesto, el hecho de disponer de la posesión de la vivienda por Dª. Justa, se basó en la mera tolerancia de sus legítimos propietarios para alcanzar el buen fin del contrato de compraventa. Por el contrario, no resulta acreditado ninguna pérdida patrimonial por parte de D. Andrés y Dª. Guillerma que permita estimar la condena a la misma del importe de 11.600 euros a razón del importe de 400 euros por cada mensualidad que la misma disfrutó la vivienda, primero porque ha quedado acreditado que no estuvo 29 meses, segundo porque no existió entre las partes pacto de pagar merced alguna, y tercero, porque las partes pactaron que la entrega del inmueble se haría con la elevación a público del contrato de compraventa, siendo la situación de Dª. Justa en la vivienda objeto del contrato de precario.'

La parte codemandada, Sra. Guillerma, recurre dicha resolución alegando error en la valoración de la prueba, que la parte era conocedora de las cargas y que si no se otorgó la escritura publica de compraventa fue debido a sus propios actos, alega además la existencia de un enriquecimiento injusto de la actora por haber ocupado la vivienda durante varios meses, todo ello en los términos que constan en su recurso de apelación.

Por la parte actora se opone dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación.

SEGUNDO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba.

Esta sala en sentencia de 7 de julio de 2020 señalo al respecto lo siguiente: '... esta Audiencia y Sección se pronunció en sentencia de fecha 27.04.2018, con respecto a la valoración de la prueba, en los siguientes términos:

'Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que, según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Y es que, en este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Por tanto, se dan por reproducidos en la presente resolución los acertados razonamientos de la resolución recurrida, pues como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 , 'la doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

2.- En este sentido, también nos recuerda la AP de Málaga, Sección 4ª, de 17.01.2018, reiterando doctrina del Tribunal Supremo, que: '...ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ). En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas).'

3.- Y en cuanto a la motivación por remisión también la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, en Sentencia 196/2018 de 16 Mar. 2018, Rec. 835/2016, ha dicho:

'Por de pronto, a la vista de la sentencia en relación con la prueba efectivamente practicada, y como ya tenemos dicho en reiteradas resoluciones, 'este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,...) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008 , ...) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez ad quem se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008 )'.

TERCERO.- En relación a la resolución de la compraventa.

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento anterior, a la vista de las alegaciones de las partes y de la prueba practicada, se desprende que la valoración probatoria e interpretativa del Juzgador de primera instancia ha sido correcta, razonada y razonable y, en ningún caso, arbitraria e incoherente, pretendiendo sustituir la parte apelante su visión subjetiva del análisis probatorio e interpretativo frente al más objetivo y acertado del Tribunal de instancia, dando por reproducidos aquí todos sus fundamentos en lo que fuere menester, a salvo aquéllos que pudieran ser contradictorios con los que aquí se expongan.

Dicho esto, señalar que esta sala en su sentencia de 21 de junio de 2018 ,y en un supuesto similar al que nos ocupa, declaro que: '... En las obligaciones recíprocas, como recuerda la sentencia de 22 de abril de 2.004 , el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de las partes convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, lo que se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación -sinalagma genético-, sino también en el dinámico y posterior de su desenvolvimiento -sinalagma funcional-, en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones, de modo que, por virtud de la recíproca condicionalidad, ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él lo haga con la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta debía ser anterior'.

Además, reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción que reconoce el artículo 1124, párrafo primero del Código Civil , la prueba de los siguientes requisitos:

1ª La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2ª La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3ª Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumben, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.

4ª Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine.

5ª Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.

Precisando la STS de 10 de diciembre de 2009 que 'únicamente puede exigir la resolución el sujeto de la obligación recíproca que ha cumplido su obligación, lo que expresan claramente, entre otras muchas, las sentencias de 23 de diciembre de 1999 , 29 de enero de 2000 , 14 de marzo de 2003 .'.

En el caso que nos ocupa, consta documentalmente probado en el contrato de compraventa con pago aplazado de vivienda amueblada de fecha 6 de marzo de 2015, que la hipoteca pendiente por cuantía de 68.000 euros, quedaría cancelada antesde efectuarse la escritura a favor del comprador.

Dicha condición no se ha cumplido por el vendedor, como lo demuestra la vigencia de su hipoteca a la vista de la nota simple informativa de la finca en cuestión aportada con la contestación a la demanda. Sin que el demandante-recurrente, ni siquiera haya demostrado que el día 15 de septiembre de 2016, fecha de la firma de la escritura de compraventa, hubiese adoptado las medidas oportunas al efecto de la cancelación de dicha carga. Nada consta en el acta sobre la imprescindible comparecencia de la entidad hipotecante.

En consecuencia, no habiendo cumplido con dicha condición esencial, no puede exigir la resolución del contrato de compraventa, ni su cumplimiento. La presencia del comprador ese día hubiera resultado fútil por falta de dicho cumplimiento de contrario, lo que incluso hace creíble su manifestación de que anunció al vendedor de que no comparecería por falta de esa cancelación previa. Por tanto, mientras no se cancele dicha hipoteca por el vendedor, el comprador no tiene obligación de pagar el resto del precio'

En el presente supuesto, basta una lectura desinteresada del contrato de compraventa celebrado entre las partes el 8 de mayo de 2013, para observar que en la cláusula primera del mismo, cuando se describe la finca objeto del contrato, no se hacer referencia directa o indirecta a la existencia de carga alguna en dicha finca.

Que no consta que ni actor ni demandado fueran profesionales del sector inmobiliario, ni consta probado que estuvieren asesorados por profesionales del sector en el marco de dicha operación, sin que conste que al tiempo de la celebración del contrato se aportara o adjuntara al citado contrato la existencia de nota del registro de la propiedad.

Que los propios vendedores, hoy demandados, manifiestan que la finca se halla libre de inquilinos, y que adquieren el compromiso de alzar las cargas subsistentes sobre la finca objeto de transmisión en el momento previo al otorgamiento de la correspondiente escritura pública notarial que tendrá lugar, salvo supuestos de fuerza mayor, en el plazo de 6 meses a contar desde la fecha del citado contrato de compraventa.

Partiendo de dichas premisas, lo cierto es que atendiendo a la interpretación literal del contrato, que es la primera regla interpretativa a tener en cuenta según se deduce de lo dispuesto en los arts 1281 y ss del CC, los vendedores hoy demandados se comprometían a alzar todas las cargas y gravámenes que existieran sobre dicha finca en un momento previo al otorgamiento de la escritura pública, y en el presente supuesto, tal y como recoge la sentencia recurrida, más allá de las manifestaciones que pudieran efectuar los testigos, lo cierto es que en la nota simple aportada con la demanda, de fecha 17 de mayo de 2016, consta que a dicha fecha sobre la citada finca existían dos hipotecas, a favor de la CAM, hoy banco de Sabadell, que gravaba la finca, en relacion a un principal de más de 84000 euros, sin incluir intereses ni costas, y además consta anotados un embargo a favor del SUMA por un principal de 1785,69 euros, que había sido anotado con fecha 15/03/2012, y que había sido prorrogado dicho embargo con fecha 11/02/2016, y que además existía un embargo sobre dicha finca a favor del BBVA por importe de 6984,59 euros de principal, que había sido anotado con fecha 3/12/2012, en virtud de providencia del juzgado de instancia nº 5 de Elche de fecha 23 de mayo de 2012 dictada en los autos de juicio ejecutivo 1413/12 de dicho juzgado.

En línea con lo expuesto, consta en la documental aportada en el acto de la audiencia previa, folios 176 y ss de los presentes autos, consta una nota simple de fecha 27 de junio de 2019 en la que consta que la finca que hoy nos ocupa aparece como titularidad del banco de Sabadell, en virtud de escritura de dación en pago de fecha 1 de junio de 2018, y consta que en esta última nota simple continua vigente el embargo anteriormente mencionado a favor del BBVA el cual había sido prorrogado.

Por otra parte, baste observar la demanda y contestación a la demanda, para deducir que fueron varias las ocasiones en que las partes quedaron ante el notario para formalizar la escritura pública, si bien todas ellas acontecieron una vez transcurrido el plazo previsto en el contrato privado para su otorgamiento, que a todas ellas acudió la parte actora, quien además consta acreditado, por la documental aportada con la demanda, que era la propia parte actora la que de forma reiterada interesaba el otorgamiento de la citada escritura pública, de hecho, consta el certificado del Sabadell, en el que consta que la propia parte actora estaba en disposición de hacer frente al pago del resto del precio que le quedaba por abonar, estos es 65000 euros (dado que 10000 euros, fueron entregados en concepto de arras a la firma del contrato), como lo demuestra dicho certificado que obra como documento 6 de la demanda, y que no ha sido impugnado, y además consta, del resto de la documental aportada por la actora con sus escrito de demanda, que fue la parte actora la que solicitó cédula de habitabilidad, contrato suministros etc, lo que revela su interés en la compra y su disposición para el abono del resto del pago del precio.

Por el contrario, la parte demandada no aporta prueba objetiva y concluyente alguna, que revele que, con carácter previo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, tal y como se había pactado, hubiera cancelado las cargas que pesaban sobre la finca, de hecho algunas persisten incluso después de la dación en pago. Es por ello que con independencia de que la a la actora se la ofrecieran o no otras soluciones, en la propia notaria, extremo este sobre el que no existe prueba concluyente, y aun en el supuesto de que fuera conocedora de la carga hipotecaria, que según dice la demandada se iba a cancelar con el dinero que se pagaba de la compraventa, lo cierto es que no se prueba por la demandada que con ese resto de precio que iba a pagar la actora, el mismo fuera suficiente no solo para cancelar las carga hipotecaria, sino también para cancelar los otros embargos a los que se ha hecho referencia, los cuales como dijimos incluso persisten, el del BBVA, incluso después de la dación en pago.

Por todo lo expuesto, no se puede sino concluir que cuando la actora efectúa a la parte demandada requerimiento notarial de fecha 16 de octubre de 2015, dando por resuelto el contrato por incumplimiento de los vendedores relativo a la cancelación de cargas, e interesando la devolución del duplo de las arras entregadas, se trata de una actuación que era ajustada a derecho, pues había transcurrido un tiempo más que prudencial, en relación a lo fijado en el contrato, para que los demandados otorgarán la escritura pública de la finca libre ce cargas, tal y como se pactó, y no consta por el contrario acreditado que los demandados hayan cumplido con la obligación que a ellos les incumbía que era escriturar la finca libre de cargas, cargas que se tenían que haber cancelado antes de dicho otorgamiento, según se pactó, y no consta que cumplieran con ese requisito, por lo que procede la desestimación de dicho motivo de recurso, y declarar que es acorde a derecho la resolución del contrato acordada en la instancia derivada del incumplimiento de los demandados (en la misma línea cabe traer a colación, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 con cita, entre otras, de las dictadas en 4 de mayo de 2016, 5 de mayo de 2014 y 7 de abril de 2016),y la ordenación de la devolución del duplo de las cantidades que entrego la parte actora a la demandada, pues no debemos olvidar que se trata de arras penitenciales expresamente pactadas para supuestos como el presente y que no procede la moderación. Así lo reitera entre otras la reciente sentencia del TS de 28/01/2020 cuando dice: 'Entre las más recientes, la sentencia nº 325/2019, de 6 de junio , reitera que: 'es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido'.

Como se ha dicho, la literalidad de la cláusula en cuestión no admite otra interpretación que aquella que excluye cualquier forma de moderación una vez producida' (En la misma línea SAp de Alicante de 18 de febrero de 2016)

Por todo lo expuesto, y en base a los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, además de los expuestos por esta sala, procede la desestimación de dicho motivo de recurso.

CUARTO.-En relacion a la pretensión reconvencional.

Por los mismos argumentos expuestos en el fundamento precedente, procede su desestimación, toda vez que lo que no puede pretender la parte demandante de reconvención, que se declare la resolución del contrato por incumplimiento de la actora, cuando ninguna prueba existe de dicho incumplimiento de la parte actora, sino que por el contrario fue el incumplimiento de los demandados el que frustró la consumación del contrato, tal y como se ha expuesto, por lo que acorde con lo dispuesto en el art 1124 CC y jurisprudencia que lo interpreta, no está facultada la parte que ha incumplido sus obligaciones ni para exigir el cumplimiento del contrato ni tampoco para pedir su resolución, máxime cuando además la causa de resolución del mismo es únicamente imputable a la parte demandada vendedora, tal y como se ha expuesto en el fundamento precedente.

En cuanto a la pretendida indemnización que se propone por los demandados, lo cierto es que si bien la parte reconviniente alude para fijar unos daños y perjuicios, al precio del medio del arrendamiento del mercado, lo cierto es que a la vista de la prueba practicada se concluye que, efectivamente, no existe el menor indicio de la existencia de alguna clase de contrato de arrendamiento entre las litigantes, pues la propia demandada reconoce que lo que reclama es una cantidad que ha calculado por la cesión del uso de la vivienda cuya compraventa ha quedado frustrada por su causa, de tal manera que ello consistiría, en su caso, en una suerte de indemnización de daños y perjuicios y la misma también debería ser desestimada desde el momento en que quien la reclama es precisamente la parte incumplidora, que no ha podido transmitir la vivienda inicialmente vendida, sin que se aprecie ninguna otra clase de incumplimiento o morosidad en la parte compradora a los efectos del art. 1101 del CCivil, y así ya se indicó por esta sala en su sentencia de fecha 27 de diciembre de 2019.

Además, lo cierto es que no puede pedir indemnización de daños y perjuicios la propia parte que ha incumplido el propio contrato, y cuando ha sido ella la que con su actuación ha provocado que se dé lugar a la resolución del contrato, resolución derivada de su propio incumplimiento, máxime cuando además, según se desprende de lo actuado y lo alegado por las partes, sin la parte actora ocupa la finca es porque así lo consintió y admitió la parte demandada, hasta que se otorgara la escritura pública, es decir fue la parte demandada quien en virtud del contrato privado de compraventa, consistió que la actora entrara a ocupar la finca antes de la firma de la escritura pública, y si bien dicha firma de escritura pública no se produjo finalmente, no fue por incumplimiento de la parte actora sino por incumplimiento de la parte demandada, lo que impide hablar de ningún tipo den enriquecimiento injusto por parte de la actora, pues se trataba de una acto de ocupación consentido y tolerado por la propia parte demandada, en el marco de contrato de compraventa que habían llevado a cabo los mismos, y que si se frustró el mismo no fue por causa imputable a la actora sino a la propia demandada, por lo que procede también la desestimación del recurso en este punto.

En la misma línea, Sentencia de esta sala de 10 de mayo de 2017 en la que indicábamos que ' Sostiene la parte demandada ahora apelante que el contrato referenciado como doc 3 no es contrato ni de precario, como lo calificaron las partes ni de comodato, sino que lo que se pretendió fue entregar la posesión del inmueble adquirido y que por tanto, hasta que no se resuelva la compraventa de las cuatro fincas que dice adquiridas, no procedería la devolución de la finca. A la vista de las conclusiones alcanzadas en relación con la procedencia de la resolución contractual solicitada en la demanda, en la tesis del SR Carlos Daniel, bastaría con dicho pronunciamiento resolutorio para que deban abandonar la finca; pero es que además acontece, tal y como afirma también la juzgadora a quo, que el repetido acuerdo lo que estableció fue una situación de comodato y no de precario, no pudiendo de ninguna manera calificarse dicha entrega como de la posesión a título de dueños pues la compraventa no llegó a consumarse.

Efectivamente, el Tribunal Supremo ha establecido que para distinguir el comodato del precario hay que ir caso a caso ( S.T.S. 30 abril.2011 , 11 de Junio 2012 y 14 Julio de 2013 ), siendo lo fundamental para que exista el contrato de comodato duración determinada o un uso específico. En este sentido, como ya dijéramos en nuestra sentencia 460/2015 de 26 de noviembre , la calificación de la ocupación litigiosa como precario o comodato debe discernirse en atención a que la cesión del inmueble, que se produjo a título gratuito y sin plazo temporal determinado, se hubiera realizado o no para un uso concreto y determinado (la vigilancia y cuidado del inmueble, la explotación ganadera del inmueble, o cualquier otro), y no para el uso genérico y propio de la cosa según su destino, exigiendo que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes ( SAP de Madrid, Sección 14ª, nº 210/2015, de 17 de julio ). Por ello, y no acreditado el título que pueda legitimar, frente a la voluntad contraria de su propietario, la permanencia de los demandados en la vivienda, no cabe sino estimar que estos se encuentran en situación de precario, figura que engloba los conceptos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título a los efectos de reconocer la procedencia de la acción de desahucio ( SSTS de 2 de octubre de 2008 , 22 de octubre de 2009 y 18 de marzo de 2011 , entre otras).

En el caso enjuiciado se pactó expresamente la ocupación de los demandados de la finca registral NUM000 en tanto se 'llegase a la escrituración del contrato de compraventa que las partes tienen estipulado', fin concreto que permite calificar de comodato y no de precario dicho pacto, en coincidencia con lo expresado por la sentencia que es objeto de revisión; dicha escritura ya no es posible otorgarla por haber quedado resuelto el contrato de compraventa, por lo que es conforme a lo pactado el subsiguiente desalojo del inmueble, sin perjuicio del reintegro de las mejoras que también se convino, y que no ha sido objeto de enjuiciamiento, debiendo en su caso los demandados reclamarlo judicialmente en el juicio declarativo correspondiente a su cuantía'.

Por todo ello, consideramos que la valoración probatoria e interpretativa del Juzgador de primera instancia, como ya se anunció, en esencia, no tiene reproche alguno, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir tal valoración e interpretación objetiva y desinteresada por su visión parcial, subjetiva e interesada, por tanto, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Guillerma contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2021 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 2084/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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