Sentencia CIVIL Nº 93/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 228/2021 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2018 0004076

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000228 /2021-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000706 /2018

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado: JUAN MANUEL RODRIGUEZ CARCAMO

Recurrido: Leandro, Guillerma

Procurador: MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ

Abogado: MARIA PATRICIA GABEIRAS VAZQUEZ

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMÍREZ GARCÍA

Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO

S E N T E N C I A Nº 93/22

En Guadalajara, a dieciséis de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 706/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 228/21, en los que aparece como parte apelante BANKINTER S.A., representado/a por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª Marta Martínez Gutiérrez, y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª Juan Manuel Rodríguez Carcamo, y como parte apelada D. Leandro y Dª Guillerma, representados/as por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª María Blanca Labarra López, y asistidos/as por el/la Letrado/a D/Dª María Patricia Gabeiras Vázquez, sobre condiciones generales de la contratación, multidivisa, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 30 de diciembre de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por D Leandro y Guillerma representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA BLANCA LABARRA LÓPEZ, contra ' BANKINTER, S.A.' , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Marta Martínez Gutiérrez, y en consecuencia :

1.- Declaro la nulidad, de todos los contenidos relativos al clausulado multidivisa del contrato de préstamo hipotecario suscrito por D Leandro y Guillerma y ' BANKINTER, S.A. en fecha 21 de noviembre de 2006, por su condición abusiva debido a la falta de transparencia.

2.- Condeno a la entidad demandada a recalcular el préstamo desde su fecha de suscripción, tomando como capital los 320.000,00 euros fijados en la escritura de préstamo y el resto de las condiciones financieras del contrato no declaradas nulas como si se tratase de un préstamo en euros y, en consecuencia:

a. Se declara que la cantidad adeudada es el saldo vivo del préstamo referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (240.000 euros) la cantidad amortizada en concepto de principal e intereses, también convertidos a euros.

b. Se declara que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la escritura para disposiciones en euros, esto es, el EURIBOR más el margen o diferencial de 0,50 puntos porcentuales.

3-Condeno a la entidad demandada a la devolución de las cantidades percibidas en exceso desde la suscripción del préstamo hipotecario en cada una de las cuotas, por aplicación de la opción multidivisa y las cláusulas relacionadas con ésta, cantidad que incluirá todas las comisiones y gastos indebidamente repercutidos y que devengarán un interés legal equivalente al interés legal del dinero desde la fecha de su devengo.

4.- Impongo las costas procesalesa la parte demandada.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BANKINTER S.A. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida, estimando íntegramente al demanda, declara la nulidad de los contenidos relativos al clausulado multidivisa del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha de 21 de noviembre de dos mil seis, por falta de transparencia, condenando a la entidad demandada a recalcular el préstamo desde su fecha de suscripción, como si se tratara de un préstamo en euros, aplicando las condiciones financieras no nulas, y al abono de las cantidades que se hubieren abonado en exceso, incluyendo comisiones y gastos, y el interés legal.

Contra la indicada resolución se alza la parte demandada, alegando como motivos de apelación, error al declarar que la cláusula multidivisa no supera el test de transparencia, y que, en cualquier caso, no sería abusiva pues no comporta un desequilibrio en detrimento del consumidor atendiendo a las circunstancias concurrentes, habiéndose realizado una incorrecta aplicación de la Directiva 93/2013 y de la jurisprudencia que la ha interpretado y aplicado, sin que proceda la aplicación al caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017; prescripción de las acciones de nulidad de las cláusulas abusivas y de la acción de restitución; y la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Por razones de sistemática, debe analizarse en primer lugar la alegación sobre la prescripción de las acciones de nulidad por falta de transparencia y de la acción restitutoria.

El recurrente señala que la acción de nulidad de la cláusula por falta de transparencia y abusividad y la acción restitutoria estaría prescrita, pues tienen un plazo de prescripción de cuatro años que debe computarse desde el momento en que el demandante conocía o podía conocer el alcance real de la carga jurídica y económica derivada del contrato de préstamo suscrito, es decir, desde el conocimiento y consentimiento tácito del incremento del capital pendiente del préstamo multidivisa, lo que la parte recurrente vincula a la existencia de información desde un inicio sobre la evolución de divisas, a la información fiscal, y a la información que la entidad publicaba en su web y a la remitida a los prestatarios, aludiendo asimismo a la apertura de la cuenta en yenes en el año 2008 y a los cambios de divisas, entendiendo que carece de sustento defender la fijación del dies a quo en un momento posterior a cualquiera de los expuestos. Sostiene asimismo la prescripción -en todo caso- de la acción restitutoria de los efectos de la nulidad, aun en el caso de considerar la acción de nulidad de la cláusula abusiva como imprescriptible, acción restitutoria sujeta por tanto al plazo del artículo 1964 del Código Civil. En cuanto al dies a quo, entiende que debe computarse desde que la acción pudo ejercitarse, lo que sitúa como tarde, en el año 2011, fecha del primer cambio de divisa. Como señaló esta Sala en sentencia de fecha diecisiete de marzo de 2021, 'Es uniforme en la jurisprudencia, a diferencia de lo mantenido en el recurso, la doctrina que considera que la acción de declaración de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción ni caducidad por venir referida a una nulidad absoluta. En este sentido recuerda la STS de 9 de junio de 2020 ' que aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro años, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)'.Se concluye así en la desestimación de la excepción.

Y con respecto a la acción de reclamación o restitución, advierte la Sala en la indicada resolución que concurre división entre quienes consideran que la misma también es imprescriptible, por estar anudada a la anterior; o bien, que estamos ante una acción independiente susceptible de prescripción, pero no de caducidad. Y, aún entre estos últimos, no existe unanimidad sobre el inicio del cómputo del plazo, desde el momento del pago o quienes consideran que tal plazo no puede empezar a correr sino desde la declaración de nulidad, invocando en este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, tesis esta última que compartimos.

En esta tesitura y en tanto no exista un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada conviene mantener, por razones de seguridad jurídica, la doctrina defendida en el ámbito de esta Audiencia, entre otras, en la Sentencia de 3 de diciembre de 2019 , donde dijimos ' Finalmente sobre la invocada prescripción de la acción de reclamación de las cantidades abonadas, hay que partir de la relación entre la acción de nulidad que es imprescriptible y la de reclamación de cantidades derivadas de aquella, añadiendo que sin declaración previa de nulidad de la cláusula de gastos no podría en modo alguno prosperar cualquier acción tendente a recuperar lo indebidamente satisfecho, ejercitada de modo autónomo y previo a la propia acción de nulidad de la cláusula, pues no existiría enriquecimiento injusto ni cobro de lo indebido ni incumplimiento contractual por parte de la entidad bancaria. La nulidad de la cláusula de gastos tiene como consecuencia el restablecimiento a la situación anterior, que no se agota con la mera declaración de nulidad de la cláusula, sino que conlleva la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la nulidad, erigiéndose dicha declaración en presupuesto que habilita la exigibilidad efectiva de la devolución de las cantidades, siendo a partir de esta fecha cuando se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar el resarcimiento de las consecuencias indemnizatoria derivadas de la nulidad.'

Así pues, es a partir de la fecha en la que se declara la nulidad de la cláusula, lo que se efectúa con la sentencia recurrida, cuando se iniciaría el plazo de prescripción establecido en el art. 1964 del CC para reclamar el resarcimiento de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la nulidad del clausulado multidivisa'.

En atención a la doctrina expuesta el motivo de recurso no puede ser estimado.

TERCERO.-Se cuestiona por la parte recurrente la conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia sobre la falta de transparencia de la cláusula, alegando que las cláusulas son claras y transparentes, y que, en cualquier caso, no existe desequilibrio.

Las condiciones generales quedan sometidas a un control de transparencia, a saber, un primer control de transparencia formal o control de inclusión o de incorporación que se deduce de los arts. 5 y 7 LCGC, y que alude a las exigencias de perceptibilidad, comprensibilidad y concreción de las cláusulas predispuestas. El Tribunal Supremo establece en su sentencia 564/2020, de 27 de octubre que 'para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato'. Y un segundo control, el de transparencia material o sustantivo -o control de transparencia cualificado, como también lo denomina nuestro Tribunal Supremo- ha sido elaborado por la jurisprudencia con el auxilio de la doctrina científica y trata de garantizar que a la hora de contratar el adherente consumidor, tenga un efectivo conocimiento del objeto principal o parte económica del contrato, porque sólo así cabe hablar de un consentimiento auténticamente libre, formado y emitido con plena libertad de saber. Constituye un plus respecto del control de incorporación y respecto de él. La mencionada STS de 27 de octubre de 2020 establece que 'El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Sostiene la apelante en el primer motivo de recurso, que el clausulado multidivisa supera el test de transparencia. Argumenta la recurrente que las cláusulas son claras y transparentes, quedando fuera del examen de abusividad por ser definitorias del objeto principal del contrato, apuntando a que la escritura manifiesta clara y expresamente lo siguiente: i) Que la totalidad del préstamo se formaliza en yenes. (ii)Que la modalidad del préstamo es multidivisa. (iii)Que existe un riesgo de tipo de cambio y de tipo de interés. (iv) Que se produce un ajuste de las cuotas y del capital dependiendo de la fluctuación de la divisa.(v) Que existe la posibilidad de cambiar el préstamo a otra moneda, incluido a euros.(vi) Que el préstamo se amortiza en la divisa elegida. (vii) Que la determinación del tipo de interés se realiza mediante la adición de dos sumandos: el tipo de referencia constituido por el LIBOR y el diferencial. Señala asimismo que si se entendiera que no son transparentes, no comportan un desequilibrio en detrimento del consumidor y, por tanto, no son abusivas.

Aduce asimismo que el banco cumplió con todas su obligaciones de información pre y postcontractual garantizando la transparencia del contrato.

En las alegaciones previas apuntaba a la iniciativa de contratación por la parte demandante, a la declaración del prestatario, a que abrió una cuenta en yenes en el año 2008 y que también contrató un seguro de cambio, que realizó dos cambios de divisas; señalaba asimismo que la parte también disponía de toda la documentación necesaria para conocer la evolución de su préstamo y que recibió cartas informativas.

CUARTO.-Planteado el recurso en los términos que anteceden debe recordarse en primer la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la denominada 'cláusula multidivisa' en las sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre y 3677/2018, de 31 de octubre, que puede resumirse en los siguientes apartados, como señala la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28 bis, en sentencia de 30 de octubre de 2020:

1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

El Tribunal Supremo continúa la doctrina sentada en la sentencia 608/2017, de 15 de noviembre STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-11-2017 (rec. 2678/2015 ), que modificó la inicialmente establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio, acomodándose a la jurisprudencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14 , que declaró que el artículo 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que 'no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad'.

2º) Las 'cláusulas multidivisa' del contrato celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación.

Las 'cláusulas multidivisa' no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.

Argumenta el TS que 'En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-11-2017 (rec. 2678/2015 ) , que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recalculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

3º) El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.

El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina sentada en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai , de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank, dice que 8.- 'Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte de los prestatarios, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores' y añade 9.-'De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

4º) La necesidad de un plus de información.

Dice el Tribunal Supremo:

13.- ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

5º) La advertencia de los riesgos.

Sienta el Tribunal Supremo la siguiente doctrina en esta materia:

14.- ' Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos'.

15.- En nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio , y 608/2017, de 15 de noviembre , hemos explicado por qué los riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Dijimos en esas sentencias:

'Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

'Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos'.

6º) La importancia que para el cumplimiento de la exigencia de la transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita.

Mantiene el Tribunal Supremo la siguiente doctrina:

16.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.

También lo hizo la STJUE Andriciuc, cuyo apartado 48 declara:

'Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50).

17.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

'En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)'.

El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

'Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)'.

Conviene recordar asimismo que conforme a reiterada doctrina y como recoge la sentencia de la SAP de Madrid citada, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

QUINTO.-Sentadas las anteriores premisas, no se advierte error alguno en la valoración realizada en la instancia. La Sentencia de instancia establece que la iniciativa en la concertación de la hipoteca multidivisa no partió del cliente, y así lo ha referido el actor en su declaración en el acto de la vista, sin que se haya contado con ninguna otra declaración que permita entender acreditado lo contrario. En cualquier caso, debe señalarse que lo relevante a efectos de determinar si se cumple con el requisito de transparencia reforzada, es la información precontractual que recibieron los actores, por cuanto aun teniendo la iniciativa en la contratación, ello por sí solo no permite inferir que en el momento de la contratación los prestatarios tuvieran la información necesaria para conocer y comprender los riesgos de la operación. Pues bien, revisada la declaración del actor se comparte necesariamente la apreciación de la prueba realizada por la Juez a quo, que además tiene lugar bajo el principio de inmediación del que la Sala carece. No puede establecerse, con independencia de cuál fuere la operativa del cliente para minimizar sus pérdidas (a los dos años una cuenta en yenes, después un seguro de cambio y el cambio de divisas), que con carácter precontractual se facilitase a los prestatarios una información adecuada y suficiente para comprender el riesgo que suponía la apreciación de la moneda, que podía afectar a la cuota sustancialmente y por tanto a su capacidad de afrontar los pagos, y especialmente que dicho riesgo incidiría no solo en el importe de las cuotas a su contravalor en euros, sino también, decisivamente, en el capital pendiente computado a euros, que manifiesta conocer en el momento del cambio de divisas, cuando se materializó por el contravalor del capital pendiente a euros. Por tanto no puede establecerse que en el momento de la contratación conocieran la real carga económica y jurídica que asumían. No consta la entrega de documentación al respecto, ni oferta vinculante, ni folleto informativo, simulaciones, por lo que necesariamente ha de concluirse que no existió información precontractual no acreditándose en modo alguno la información verbal que pudo facilitarse al actor. Como resulta de la doctrina expuesta, aun cuando no se trata de un producto de inversión, tratándose de un préstamo más complejo que el convencional en euros, se debe exigir a la entidad demandada un plus de información tanto escrita como verbal, que de no cumplirse, determina la nulidad del clausulado por falta de transparencia. Tales consideraciones no se desvirtúan por el recurrente, por cuanto tampoco no puede inferirse únicamente de la apertura de la cuenta en yenes o de la conversación para concertar un seguro de cambio, que conocieren al tiempo de la suscripción del préstamo hipotecario los riesgos concretos de la operación, cuando tales circunstancias se producen en un contexto en el que ya se había hecho patente la subida de la cuota, y cuando tampoco consta que los prestatarios tuvieren especiales conocimiento financieros o que antes hubieren operado en divisas. Por otro lado y teniendo en cuenta la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta, mal puede afirmarse que la recepción de información posterior (las comunicaciones que se dicen remitidas por la entidad) la información fiscal, o el cambio de divisas, pudiere suponer una convalidación o sanción del préstamo multidivisa. Como señala el TS en sentencia de ocho de junio de 2021 'Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa (que la Audiencia deduce del hecho de que los demandantes solicitaran en dos ocasiones el cambio de la divisa), pues, como se ha indicado supra, lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar'. En consecuencia, y frente a las alegaciones que expone la recurrente, no resulta probado que se suministrase la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieren y comprendieren adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, puesto que no consta que se les entregara ninguna información por escrito con anterioridad a la suscripción del préstamo, no resulta acreditado qué tipo de información precontractual se facilitó verbalmente, ni tampoco ni qué simulaciones pudieron hacerse.

Sentado lo anterior, no ofrece duda que el prestatario asume la obligación de devolución de cantidad en el tipo de moneda pactado, y por tanto se trata de una obligación relativa al objeto principal, pero lo cierto que por razón del riesgo que supone la contratación de un préstamo en una divisa distinta de aquélla en la que se obtienen los ingresos, la operación tiene importante riesgo para el consumidor, de modo que se hace necesario el plus de información en los términos antes indicados, que no ha sido acreditada. Y siendo esto así, y atendida la redacción de la escritura, no se comparte que la redacción de las cláusulas resulten claras y transparentes, y que permita al consumidor conocer sin dificultad los riesgos del préstamo que contrataba en los términos antes señalados. El contrato establece que se concede un préstamo multidivisa de 240.000 euros, por su contravalor en las divisas convertibles en España. Se señala asimismo en la escritura que dicho contravalor se calculará en base al cambio vendedor del euro que oferte Bankinter, en el momento en el que la parte prestataria ordena la primera disposición, en relación a la divisa elegida y en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto la mencionada primera disposición. Sin perjuicio de que la parte prestataria pueda contratar un seguro de cambio con el banco fuera del plazo anteriormente citado; señala asimismo la escritura que el Banco se reserva el derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un 10% del límite actual del préstamo. Se recoge asimismo que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción, del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a la entidad de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado, párrafo no especialmente destacado al final de la estipulación tercera. D). La redacción no establece con claridad que existe un riesgo de tipo de interés y de tipo de cambio y que en razón al mismo no solo varían las cuotas, sino que se recalcula de modo constante el capital prestado por su contravalor a euros, pudiendo aumentar el capital pendiente de pago en euros por apreciación de la moneda en que se ha pactado el pago. En su consecuencia, la redacción no es suficiente por sí sola para cumplir con la exigencia del control de transparencia, siendo necesario que el consumidor llegue a conocer el riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, no solo el riesgo de que la subida puede afectar considerablemente a la capacidad de pago, sino especialmente que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario. No se advierte con claridad que el préstamo en divisas supone un constante recálculo del capital. Como ha señalado la doctrina europea tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

La reciente sentencia del TS de fecha 22/2021, de 21 de enero, refrenda estos criterios para determinar la falta de transparencia la señalar que: ' 1.- La exigencia del control de incorporación en toda clase de contratos y el de transparencia reforzada en el supuesto de la contratación con consumidores. En la contratación con consumidores no basta que la cláusula sea clara, comprensible y destacada, sino que es necesario que el consumidor tenga el conocimiento real de la carga económica y jurídica del contrato suscrito'. La Sentencia de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc) ha consagrado la aplicación de esta doctrina al supuesto de los préstamos concedidos en divisas, concluyendo en su pronunciamiento segundo que: ' El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto'.

Tampoco, como se ha señalado por la Jurisprudencia, la posibilidad por parte del prestatario del cambio de la moneda a que el préstamo se referenció inicialmente, dispensa del deber de proporcionar la debida información precontractual, ni elimina por si sola el riesgo o el posible carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, particularmente en lo relativo a que dicho posible cambio de moneda supondría la consolidación de la apreciación de la inicialmente escogida como refiere el actor que le ocurrió y por lo que después cambio a libras. La STS de 14 de marzo de 2019 señaló: ' En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso.

Además, la consulta en la web de Bankinter de la evolución del yen, la apertura, meses después de la celebración del contrato, de una cuenta en yenes y el cambio de divisa pasados cuatro años desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos asociados al préstamo hipotecario en divisas y seguramente tiene mucho más que ver con el incremento de las cuotas por la depreciación del euro frente al yen'.

Conforme a lo expuesto, los cambios de divisa o la concertación del seguro operados con posterioridad a la fecha en que se contrató el préstamo hipotecario no presuponen que los prestatarios hubieren sido informados de forma suficiente sobre la naturaleza y riesgos de la cláusula multidivisa en el año de la contratación, y en todo caso ello correspondería probarlo no a los prestatarios, sino a la entidad demandada, que en el caso no ha probado.

Y en cuanto al desequilibrio, como también ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de octubre de 2018 y en la sentencia de 28 de septiembre 2020, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. La STS del Pleno, 24 de marzo de 2015, concluye que las condiciones generales de la contratación aun referidas al precio del contrato'pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez sino del equilibrio subjetivo del precio y prestación, es decir, tal y como se le pudo representar al consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

SEXTO.-Se aduce también en el escrito de recurso que los prestatarios habrían incurrido en retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Como señala esta Sala en la sentencia de 17 de marzo de 2021, ' la STS 769/2010, de 3 diciembre indica que se considera que son características de esta situación de retraso desleal, el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; o bien la omisión del ejercicio o la creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Pero ello se ha realizado con remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SSTS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas), pero ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad por abusividad de una cláusula en la contratación con consumidores, como es el caso.

En efecto, en esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'. Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión calificar como abusiva o desleal la conducta del consumidor que aplica reciente jurisprudencia para revisar los gastos que abonó en la fecha de la contratación.

En este caso, no cabe estimar la existencia de actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida en el contrato, ni tampoco conducta contraria a la buena fe o retraso desleal por el tiempo transcurrido desde el pago de los conceptos objeto de reclamación y la presentación de la demanda, ya que ni la nulidad radical prescribe ni hasta la STS de 30 de junio de 2015 existió una doctrina clara sobre esta cuestión. La reclamación es consecuencia de la posibilidad que ha abierto en tal sentido la nueva doctrina jurisprudencial, razón por la que procede rechazar la pretensión del recurso de apelación'.

SÉPTIMO.-Finalmente se sostiene que deben respetarse las consecuencias del cambio de divisa realizado por la parte prestataria de modo que el recálculo del préstamo deberá producirse hasta el momento del cambio de divisa.

No puede obviarse que la causa de nulidad se funda en que el préstamo adolecía de falta de transparencia, y dicha nulidad, como ya se ha señalado, no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa, en tanto en cuanto lo verdaderamente relevante desde el punto de vista del control de transparencia es la información precontractual sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que se pretende contratar. La nulidad se produce desde el inicio del contrato y no puede entenderse convalidada por los actos realizados por el consumidor durante la vida del contrato, dirigidos a minimizar los efectos negativos de su contratación. La Sala en sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 : 'La confirmación de un contrato es una declaración de voluntad - expresa o tácita- por la cual se opta por dotar al contrato viciado de una eficacia definitiva, haciendo que cese la situación de incertidumbre propia de la anulabilidad, por lo tanto, para valorar si un acto realizado por el legitimado para ello tiene carácter confirmatorio, hay que atender, como dice el propio artículo 1311 del CC , a la voluntad del legitimado de querer confirmar el negocio anulable, inferida de manera necesaria de dicho acto. No cualquier acto posterior confirma un negocio que adolece de alguna causa de anulabilidad, sino solo aquel que se haya realizado por el legitimado para impugnarlo con ánimo de querer purificarlo'.En este caso, la explicación al cambio a libras referida por el actor, resulta razonable y no desvirtúa la nulidad originaria por falta de transparencia, en tanto en cuanto trataba de evitar el perjuicio, es decir, la consolidación de la pérdida por recálculo del capital. Es decir, no resulta acreditado que mediante actos propios hubiera querido confirmar o convalidar el contrato inicialmente suscrito. Se requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, y deben tener un significado claro e inequívoco a tal efecto, -cosa que aquí no acontece, ya que los mencionados, fácilmente puede obedecer al lógico y comprensible deseo de evitar males mayores

Por tanto, tampoco puede ser estimado este motivo de recurso, y en su consecuencia, debe confirmarse la sentencia de primera instancia, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Martínez Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad demandada BANKINTER SA, contra la sentencia de 30.12.2020 dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario número 706/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Guadalajara, y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas originadas por esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, en aplicación de lo establecido en la D.A. 15ª de la LOPJ.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito en el número de cuenta 1807-0000-12-0228-20 del Banco Santander.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.