Sentencia CIVIL Nº 93/2022, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 753/2020 de 05 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE ALICANTE, DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario 753/2020

Asunto: Sticks de Turrón.

SENTENCIA N.º 93/2022

En Alicante, a 5 de septiembre de 2022.

Vistos por mí, don Gustavo Andrés Martín Martín, magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, de Marca de la Unión Europea de España, los autos de Juicio Ordinario con nº 753-2020 en el que es parte demandante la entidad mercantil Delaviuda Confectionery Group, S.L.U.(en adelante, DELAVIUDA), representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Olcina Fernández, y asistida por el Letrado don Jose María Mora Cortés; y parte demandada las entidades mercantiles Chocolate & Trufa, S.L.(en adelante, C & T) y Almendra y Miel, S.L.(en adelante, A y M), representada por la Procuradora de los Tribunales dña. Esther Oerez Hernandez, y asistidas por el Letrado don Mario Pomares Caballero habiendo versado el presente procedimiento sobre INFRACCIÓN DE DISEÑO COMUNITARIO NO REGISTRADO Y COMPETENCIA DESLEAL dicto la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19 de noviembre de 2020, el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Olcina Fernández, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil Delaviuda Confectionery Group, S.L.U. (en adelante, DELAVIUDA), presentó ante este Juzgado demanda frente a las entidades mercantiles Chocolate & Trufa, S.L. (en adelante, C & T) y Almendra y Miel, S.L. (en adelante, A y M).

SEGUNDO.-Admitida que fue a trámite la citada demanda, se emplazó a la parte contraria para que la contestase, cosa que hizo la representación procesal de la entidad demandada mediante escrito presentado en este Juzgado el 25 de enero de 2021.

TERCERO.-El día 1 de marzo de 2021 tuvo lugar el acto de la audiencia previa, con el resultado que obra en autos. Citadas las partes a la vista, la misma se llevó a cabo el día 7 de junio de 2021 donde se practicó la prueba propuesta y admitida en su día. Formuladas las conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, sin perjuicio del retraso en la tramitación, habida cuenta del volumen y complejidad de los asuntos de los que conoce este Juzgado, de la que esta sentencia es un claro exponente. Al mismo tiempo, se ha producido un retraso dada la suspensión de actuaciones procesales a causa de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, siendo necesario reajustar la agenda del presente juzgado.

SEXTO.- Se declara el presente asunto preferente y urgente dada la perentoriedad de las fuentes de prueba y la inexistencia de medios de conservación aptos, lo que ha dado lugar a la orden de destrucción de ciertas fuentes acordada por providencia de fecha 21 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- acciones ejercitadas por la parte actora: la integración del petitum.

A. Acciones ejercitadas.

i. Acciones declarativas

a) Como titular que es del diseño comunitario no registrado de los PALITOS DE TURRÓN de DELAVIUDA CONFECTIONERY GROUP S.L. ostenta el derecho a utilizar la forma del producto en que consiste y a prohibir la utilización en cualquier forma (fabricación, promoción publicitaria, comercialización, importación o exportación) de los productos para turrones que CHOCOLATE & TRUFA S.L. y ALMENDRA Y MIEL, S.A., sin su autorización, ofertan y comercializan.

b) Que la utilización en cualquier forma (fabricación, promoción publicitaria, comercialización, importación o exportación) por la demandada CHOCOLATE & TRUFA S.L. del producto de turrón, STICKS DE TURRÓN a los que se contrae esta demanda, causa a la actora daños y perjuicios, por los que tendrá que ser indemnizada, ateniéndose a las bases señaladas en la Fundamentación Jurídico Procesal.

c) Que la utilización en cualquier forma (fabricación, promoción publicitaria, comercialización, importación o exportación) por la demandada ALMENDRA Y MIEL, S.A., de los productos de turrón , STICKS y PALITOS DE TURRÓN a los que se contrae esta demanda, causa a la actora daños y perjuicios, por los que tendrá que ser indemnizada, ateniéndose a las bases señaladas en la Fundamentación Jurídico Procesal.

d) Declare que la fabricación, distribución y comercialización de los STICKS DE TURRÓN por parte de CHOCOLATE & TRUFA S.L. y , STICKS y PALITOS DE TURRÓN a los que se contrae esta demanda, constituye actos de confusión, actos de imitación, explotación de la reputación ajena y prácticas engañosas por confusión para los consumidores, de competencia desleal frente a la actora

ii. Acciones de condena

a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones.

b) A cesar y abstenerse en el futuro en toda utilización en cualquier forma (fabricación, promoción publicitaria, comercialización, importación o exportación) por CHOCOLATE & TRUFA S.L. y ALMENDRA Y MIEL S.A. de los modelos comunitarios no registrados a los que se contrae esta demanda en el territorio de cualquier estado miembro de la Unión europea.

c) A que retiren CHOCOLATE & TRUFA S.L. y ALMENDRA Y MIEL S.A. del mercado al que se extiende la Unión Europea los productos STICKS DE TURRÓN, STICKS y PALITOS DE TURRÓN, procediendo a su destrucción a costa de la demandada.

d) A indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados que quedarán cuantificados expresamente en período de prueba o en ejecución de sentencia, fijando como base del cálculo el beneficio obtenido por CHOCOLATE & TRUFA S.L.y ALMENDRA Y MIEL S.A.con la venta de STICKS DE TURRÓN, STICKS y PALITOS DE TURRÓN a los que se refiere esta demanda y hasta que cesen en su venta, y como mínimo el 1% de la cifra de negocio alcanzadas por ambas con las ventas de los mismos, ateniéndose a las bases señaladas en la Fundamentación Jurídico Procesal.

e) A la publicación del Fallo de la Sentencia que se dicte en las páginas web de las demandadas , en un periódico de tirada nacional y en la revista DULCES NOTICIAS.

f) Al pago preceptivo de costas procesales.

B. Fundamento de la pretensión en relación con las distintas acciones ejercitadas.

Del conjunto de petitaesgrimidos en la demanda puede advertirse que la parte ejercita por un lado acciones de infracción de diseño comunitario y, por otro, acciones de competencia desleal, si bien, no se deslinda con suficiente claridad. En primer lugar, en cuanto a las acciones por infracción de diseños el primer apartado de las acciones declarativas se refiere a los PALITOS DE TURRÓN. Sin embargo, los apartados segundo y tercero se refiere a los PALITOS DE TURRON y a los STICKS DE TURRÓN. La cuestión no es baladí puesto que de la demanda se advierte que los PALITOS DE TURRON y los STICKS DE TURRON son productos diferenciados. En este sentido, el apartado 13 de la demanda identifica los PALITOS DE TURRON como el diseño comunitario no registrado. En el folio 51 se refiere expresamente que el envase de los PALITOS DE TURRÓN no forma parte del diseño comunitario no registrado, solo el PALITO, de forma que el envase es relevante en relación con la acción de competencia desleal. Por otra parte, al producto STICKS de DELAVIUDA se le dedican los folios 39 y siguientes de la demanda. Al respecto, la parte actora, señala que además de los 'PALITOS DE TURRÓN' bajo la marca EL ALMENDRO que comercializa DELAVIUDA, debemos destacar que también fabrica y comercializa la gama 'STICKS' bajo la propia marca de DELAVIUDA, que consiste en palitos de turrón recubiertos de chocolate.Con todo, dichos STICKS no forman parte de la infracción de diseño comunitario no registrado toda vez que la propia parte señala que esta gama de productos no a los efectos de la acción de infracción del Modelo Comunitario no registrado sino a los efectos de la acción por competencia desleal.A tales efectos, el análisis de diseño se realizará única y exclusivamente en relación con los PALITOS DE TURRON comercializados bajo la marca El Almendro por la parte demandante.

Por tanto, el petitum de la demanda es una suerte de acumulación de pretensiones formuladas al amparo de la ley de competencia desleal y de la normativa protectora de diseños comunitarios. Nótese las distintas consecuencias que puede tener en régimen de indemnización donde no existe plena identidad entre el sistema indemnizatorio de la normativa protectora de la propiedad industrial y el régimen de la competencia desleal. Intentaremos deslindar todas ellas.

Finalmente, la parte demandada sostiene la plena desestimación de la demanda pero, al mismo tiempo, sostiene la invalidez de los diseños comunitarios no registrados lo que nos obliga en primer lugar a determinar la validez del diseño comunitario no registrado para, a continuación, proceder a resolver sobre las acciones ejercitadas en el orden lógico correspondiente (validez diseño, infracción de diseño y acciones de competencia desleal).

SEGUNDO.- Validez del diseño comunitario no registrado.

I. Planteamiento y causas de impugnación.

El Reglamento (CE) n° 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios estableció una diferente protección del diseño registrado y el no registrado. El Tribunal de Marca de la Unión Europea de España, en su Sentencia de 5 de mayo de 2017 exponía este distinto régimen:

'3. Como ya se destaca en los propios Considerandos del RDMC, en algunos sectores industriales se crean un gran número de dibujos y modelos que, con frecuencia, tienen una vida comercial muy breve, por lo que requieren protección, sin necesidad de registro, cuyos trámites podrían ser, naturalmente, más lentos. Son, en todo caso, decisiones estrictamente empresariales las relativas al registro o no de los dibujos y modelos.

4. El RDMC protege tanto a los registrados como a los no registrados, con alguna diferencia.

Así, mientras el dibujo o modelo comunitario registrado recibe una protección a largo plazo (Art. 12, 'Duración de la protección del dibujo o modelo comunitario registrado', que es de cinco años a partir de la fecha de presentación de la solicitud; plazo renovable por uno o varios períodos de cinco años, hasta un máximo de veinticinco años a partir de la fecha de presentación de la solicitud), el dibujo o modelo no registrado recibe una protección de menor duración (Art. 11, 'Duración de la protección del dibujo o modelo comunitario no registrado', que es de tres años, a partir de la fecha en que dicho dibujo o modelo sea hecho público por primera vez dentro de la Comunidad).

Cuestión distinta es la relativa a la validez del diseño comunitario. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión European en el Asunto C-345/13 Karen Millen Fashions Ltd contra Dunnes Stores y Dunnes Stores (Limerick) Ltd [2014] de 19 de junio señalaba que el artículo 85, apartado 2, del Reglamento nº 6/2002 debe interpretarse en el sentido de que, para que los tribunales de dibujos y modelos comunitarios consideren válido un dibujo o modelo comunitario no registrado, su titular no está obligado a demostrar que posee carácter singular en el sentido del artículo 6 de ese Reglamento, sino que debe indicar únicamente en qué posee tal carácter dicho dibujo o modelo, es decir, debe identificar las características del dibujo o modelo de que se trate que, a su juicio, le confieren ese carácter.

Partiendo de la citada sentencia, el TMUE de España, en la citada Sentencia de 5 de mayo de 2017 advertía que, por tanto, que, [en]definitiva, un tribunal de dibujos y modelos comunitarios debe necesariamente considerar válido un dibujo o modelo comunitario no registrado, a los efectos del artículo 85, apartado 2, del Reglamento nº 6/2002 , si el titular demuestra, por una parte, cuándo se hizo público por primera vez en la Unión Europea su dibujo o modelo (y temporalmente se encuentra dentro del periodo de protección indicado de tres años) e indica, por otra parte, cuáles son las características o elementos de su dibujo o modelo que le confieren su carácter singular.'

Concurriendo estos 2 presupuestos, la presunción de validez de los dibujos y modelos comunitarios no registrados adquiere todo su valor, lo que únicamente podrá ser discutido mediante el ejercicio de las acciones de nulidad correspondientes en el seno de una demanda reconvencional, o mediante la excepción de nulidad pertinente.

No obstante lo anterior, el diseño comunitario no registrado se verá afectado por las exclusiones establecidas en los artículos 8 y 9 del reglamento 6/2002. En particular, el artículo 8 establece lo siguiente:

1. No podrá reconocerse un dibujo o modelo comunitario en las características de apariencia de un producto que estén dictadas exclusivamente por su función técnica.

2. No podrá reconocerse un dibujo o modelo comunitario en las características de apariencia de un producto que hayan de ser necesariamente reproducidas en su forma y dimensiones exactas a fin de que el producto en el que el dibujo o modelo se incorpore o al que se aplique pueda ser conectado mecánicamente a un producto colocado en el interior o alrededor de un producto o adosado a otro producto, de manera que cada uno de ellos pueda desempeñar su función.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, se reconocerá un dibujo o modelo comunitario, en las condiciones establecidas en los artículos 5 y 6, en los dibujos y modelos que permitan el ensamble o la conexión múltiples de productos mutuamente intercambiables dentro de un sistema modular.

Por tanto, si se pone en duda la protección la misma deberá ser analizada con anterioridad a la novedad y al carácter singular.

Recordemos que el análisis presente se limita a los PALITOS DE TURRÓN por ser el único título de diseño comunitario realmente invocado. En relación con los mismos, la parte demandada no ha impugnado la fecha de divulgación que, de esta forma, queda fijada en octubre de 2018. Por el contrato, sí que ha impugnado mediante excepción la falta de novedad y carácter singular, es por lo que debemos analizar la validez del diseño no comunitario que resulta, así, controvertido. Al mismo tiempo, ha considerado que los elementos que dotan de carácter singular a los PALITOS DE TURRÓN son realmente elementos determinados por su función técnica de forma que se encuentran excluidas de la protección.

En este sentido, la parte actora ha delimitado los elementos que confieren singularidad al diseño esgrimido en el siguiente sentido (apartados 209 y siguientes de la demanda):

209. .....el producto 'PALITOS DE TURRÓN' en sus distintas variedades goza de una apariencia, textura, forma y color únicos dado que son un snack ligero de turrón que consiste en palitos alargados y finos de sección cuadrangular, teniendo en su cara superior y/o inferior (dependiendo de la variedad) una oblea que es colocada en forma de sándwich o únicamente en un lado (dependiendo de la variedad) porque en el otro lado se colocará una baño que puede ser de chocolate y/u otro ingrediente. En sus caras laterales se puede ver la granulometría interna de la almendra y los demás ingredientes que lo forman y tiene una textura crujiente/crocante y quebradiza a temperatura a temperatura ambiente. A la variedad que solo lleva una oblea se le aplica el baño de chocolate en el lado de la oblea.

210. Este conjunto de elementos estructurales-formales del producto, producen una singular apariencia del producto en el usuario.

211. Dicha apariencia, que se deriva del referido conjunto de elementos, encaja a la perfección en la definición amplia que en el Artículo 3 del RDMC se establece para definir lo que se entiende por dibujo o modelo industrial.

En definitiva, las características son:

* un snack ligero de turrón que consiste en palitos alargados y finos de sección cuadrangular,

* una oblea que es colocada en forma de sándwich o únicamente en un lado (dependiendo de la variedad) porque en el otro lado se colocará una baño que puede ser de chocolate y/u otro ingrediente.

* granulometría interna de la almendra y los demás ingredientes que lo forman

* textura crujiente/crocante y quebradiza a temperatura a temperatura ambiente.

La parte demandada ha impugnado los siguientes 3 extremos:

a) en primer lugar, impugna que los elementos singularizantes puedan generar protección alguna en la medida en que los mismos vienen determinados exclusivamente por su función técnica;

b) en segundo lugar, impugna que el modelo no es novedoso

c) en tercer lugar, impugna que el modelo carece de singularidad

II. Las formas que cumplen una función técnica en el ámbito del diseño.

A. Doctrina general

El artículo 8.1 Reg. 6/2002 dispone que no podrá reconocerse un dibujo o modelo comunitario en las características de apariencia de un producto que estén dictadas exclusivamente por su función técnica.De la misma forma, el Considerando 10 del Reglamento señala que no deberá obstaculizarse la innovación tecnológica mediante la concesión de la protección que se otorga a dibujos y modelos a características únicamente dictadas por una función técnica. Si la protección de los diseños reside en la protección de las características de apariencia de los productos, es lógico que el patrimonio inmaterial constituido por la apariencia de los productos ('el patrimonio de las formas') no se integre por aquellas características exclusivamente funcionales. Y ello, no solo porque se contradice la idea misma de diseño (no hay diseño donde solo hay función técnica) sino porque ello puede suponer reconocer monopolios que impidan la innovación.

No obstante lo anterior, resulta necesario advertir que ni el hecho mismo de contener un componente funcional supone la denegación de la protección, ni se requiere un nivel concreto de belleza o atractivo visual mínimo. Así se deduce del propio considerando 10 del Reglamento advierte al señalar la propia regulación comunitaria que un dibujo o modelo no tiene que poseer una cualidad estética. Por tanto, ni el cumplimiento de una función técnica excluye el diseño ni el diseño tiene que alcanzar una cualidad estética lo que dota de cierta autonomía conceptual a la protección dispensada frente a otros derechos de exclusiva, como son la propiedad intelectual o el derecho de patentes, principalmente.

En este sentido, debemos realizar un esfuerzo por delimitar el derecho de los diseños frente al derecho de patentes, dado que la apelación a la funcionalidad podría llevar a no deslindar con propiedad ambos ámbitos de protección.

La exclusión operará, por tanto, solo cuando tales características de apariencia se dicten 'exclusivamente' por la función técnica de forma que el cumplimiento de dicha función sea el único motivo de su presencia.

La primera aproximación a la prohibición de registro de las formas funcionales no proviene del ámbito del diseño, sino del ámbito marcario. En efecto, el TJUE, en el asunto C-299/99 Philips Electronics NV contra Remington Consumer Products Ltd. [2002] de 18 de junio en relación con la prohibición de registro de los signos constituidos exclusivamente por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico ( art. 3.1.e de la Directiva 89/104) señalaba que dicha prohibición debe interpretarse en el sentido de que un signo constituido exclusivamente por la forma de un producto no puede registrarse en virtud de dicha disposición si se demuestra que sus características funcionales esenciales sólo son atribuibles a un resultado técnico. Asimismo, la prueba de la existencia de otras formas que permitan obtener el mismo resultado técnico no puede evitar la aplicación de la causa de denegación o de nulidad del registro contemplada en dicha disposición.El criterio de la multiplicidad de las formasera, de esta forma, rechazado. El hecho de que el titular o solicitante de la marca haya podido escoger entre diferentes formas que permiten al producto cumplir su función técnica, resultaba irrelevante.

No debemos olvidar, con todo, que el régimen marcario tiene un naturaleza y alcance diferente que el régimen de diseño que, en su configuración normativa, se encuentra siempre en la zona de penumbra existente entre la propiedad industrial y la propiedad intelectual. Ello tiene alguna consecuencia no desdeñable. En primer lugar, la imposibilidad de extender las soluciones marcarias al ámbito del diseño. En segundo lugar, la necesidad de separar el ámbito del diseño del régimen de patentes sin confundirlo con los derechos de propiedad intelectual. A fin de cuentas, se trata de encontrar el ámbito propio del diseño. El locuso toposque es propio del diseño y que ofrezca a la industria. En este sentido, el TJUE ha señalado que la protección conferida por el Reglamento 6/2002 tiene como finalidad crear un dibujo o modelo comunitario directamente aplicable en todos los Estados miembros que esté protegido en un territorio único que abarque a todos esos Estados y fomentar la innovación y la creación de nuevos productos, así como las inversiones en su fabricación, confiriendo una protección reforzada a la estética industrial( C-395/16 Doceram[2018] de 8 de marzo).No obstante lo anterior, no será necesario acreditar un determinado nivel de cualidad estética. Esto es, no se trata de una valoración del mérito estético de la creación. Hablar de estética industrial requiere de hablar de funcionalidad de los productos y, en particular, de cuándo se considera que la función absorbe la estética o, mejor dicho, en términos del reglamento, cuando la estética resulta irrelevante por venir determinadas las características de apariencia exclusivamente por su función técnica.

A los efectos de determinar cuándo hemos de entender que las características de apariencia se dictan 'exclusivamente' son varios los criterios propuestos. Frente al criterio de la intención del diseñador (acogido por la OAMI en Lindner (Sala 3ª de Recurso, 22 de octubre de 2009), la jurisprudencia parecía acoger mayoritariamente el criterio de la multiplicidad de las formas. La preterición del primer criterio frente al segundo supone que la protección no dependerá de la existencia de una preocupación estética por parte del diseñador y que el tribunal, en consecuencia, se verá relegado de indagar aquella preocupación.

En el Asunto C-395/16 Doceram[2018] de 8 de marzo, el TJUE recordaba que la expresión 'características de apariencia de un producto que estén dictadas exclusivamente por su función técnica' designa un concepto autónomo de Derecho de la Unión, que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros (ap.- 21). En particular, el TJUE advierte que ni el artículo 8 define esta expresión ni establece ningún criterio para apreciar si las características de apariencia concretas de un producto están dictadas exclusivamente por su función técnica (a. 22). Por tanto, el criterio de la multiplicidad de las formas (la existencia de dibujos o modelos alternativos que permitan cumplir la misma función técnica que desemplea el producto) no es el único criterio que permite delimitar la aplicación. Por otra parte, se reconoce que de acuerdo con el considerando 10 del Reglamento, la exclusión de la protección no implica que un dibujo o modelo haya de poseer una cualidad estética, sin perjuicio de que la apariencia es un elemento determinante del dibujo o modelo (ap. 23-35).

Por ello, se considera que el artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.o 6/2002 excluye de la protección conferida por dicho Reglamento aquellos casos en los que la necesidad de cumplir una función técnica del producto en cuestión es el único factor que ha determinado la elección por parte del creador de una característica de apariencia de dicho producto, mientras que consideraciones de otra índole, en particular, las relacionadas con el aspecto visual del producto, no han desempeñado papel alguno en la elección de tal característica.

De hecho, y siguiendo al abogado general, se advierte que la aceptación del criterio de la intención del creadores razonable porque, como de hecho había sucedido en el asunto Doceramnada impide a un operador económico registrar varias formas concebibles de un producto que incorporase características de su apariencia que estuvieran dictadas exclusivamente por su función técnica y, de esta forma, lograr monopolizar funciones técnicas hasta el punto de lograr una protección equivalente a la conferida por una patente pero sin verse sometido a los requisitos aplicables para la obtención de esta. De la misma forma, podría impedir a sus competidores ofrecer un producto que incorporase ciertas características funcionales o limitar las soluciones técnicas posibles, privando así al referido artículo 8, apartado 1, de su efecto útil (ap. 30)

Por todo ello, el TJUE termina señalando que para apreciar si las características de apariencia de un producto están dictadas exclusivamente por su función técnica, es preciso demostrar que dicha función técnica es el único factor que determinó esas características, para lo cual resulta irrelevante la existencia de dibujos o modelos alternativos.

Finalmente, descarta que dicha valoración haya de realizarse desde el punto de vista subjetivo sino objetivo. Y tampoco habrá de adoptarse la postura del usuario informado. Deberá ser el juez el que, para determinar si las características de apariencia concretas de un producto están dictadas exclusivamente por la función técnica de este, debe tener en cuenta todas las circunstancias objetivas pertinentes de cada caso de autos.

Tal apreciación debe llevarse a cabo teniendo en cuenta, en particular, el dibujo o modelo de que se trate, las circunstancias objetivas que muestren los motivos que presidieron la elección de las características de la apariencia del producto en cuestión, los datos relativos a su utilización o incluso la existencia de dibujos o modelos alternativos que permitan realizar la misma función técnica, siempre que estas circunstancias, estos datos o esa existencia se sustenten en pruebas fiables (ap-. 38)

C. Resolución del caso presente.

En el presente caso, debemos valorar si el producto consistente en un palito de turrón de sección cuadrangular, compuesto de granulometría, que dispone de una oblea, y se compone de almendra y caramelo, viene marcado o no por una especificación técnica que excluya la protección del reglamento.

Del conjunto de prueba practicada, en especial por la solicitud de patente (doc. 27 contestación) y de los propios documentos internos de la demandante aportados como documentos 14, 15 y 16 de la actora, se advierte que la mayor parte de los elementos del producto vienen determinados exclusivamente por funciones técnicas al margen de cualquier motivo estético.

Resulta en este sentido destacable la declaración de Rafaela que, en su declaración, refirió continuamente la 'experiencia del consumidor' pero desde un punto de vista funcional. En este sentido, no se ha buscado una especial característica de diseño salvo en lo relativo a la forma, en la que se pretende 'snackizar' el turrón permitiendo aquella experiencia de consumo diferente. En este sentido, se busca una forma diferente a aquella en la que tradicionalmente el turrón es comercializado.

En el mismo sentido la declaración de José (técnico de investigación y desarrollo). De la misma se advierte que la principal preocupación fue la técnica y que la visual iba referida, en todo caso, a que el turrón siguiera pareciendo un turrón. Sin embargo, admitir que tal cuestión supone que la forma viene determinada por una cuestión estética, supone negar la propia naturaleza del producto. Esto es, el producto, en sí mismo considerado, es turrón, más allá de que se snackice.

De las características singularizantes encontramos que:

a) La granulometría viene exigida por una función estrictamente funcional: conseguir que el palito no se rompa y permita la experiencia de consumo. En este sentido, ha quedado acreditado que la función técnica es el único factor que determinó esa característica sin que exista consideración alguna de apariencia.

b) La oblea cumple la función de que no se pegue. Incluso la doble oblea en el caso del palito de turrón duro tradicional cumple una función técnica como se advierte del documento 14 de la demandante en la que se señala que 'ponemos doble oblea para que los palitos no se peguen entre sí'. Esto es, más allá de que persiguen que el palito de turrón se parezca a una tableta de turrón tradicional, lo que no es una cualidad estética sino la naturaleza del propio producto, lo cierto es que la colocación de la doble oblea obedece a cuestiones puramente funcionales.

La solicitud de patente es suficientemente clarificadora de la finalidad funcional de la solicitud y confirma las anteriores apreciaciones en cuanto a las dificultades técnicas que la fabricación de palitos de turrón destinados al consumo suponen. En este sentido, se dice lo siguiente:

Por tanto, se busca una nueva experiencia del consumidor, mediante un formato que permita un consumo sencillo, que no sea pegajoso y pringoso y sí cómodo y limpio- De la lectura de la patente se advierte que solo la oblea parece no venir exigida por una función exclusivamente funcional. Sin embargo, si acudimos a los documentos internos de la propia demandante sea advierte que la oblea no cumple una función estética y la finalidad era permitir que los palitos no se pegasen los unos con los otros lo que no solo impide la 'experiencia de consumo' sino que impide todo consumo.

Ello no supone un demérito del producto fabricado por DELAVIUDA. Antes al contrario. Del conjunto de la prueba practicada y del propio reconocimiento de los palitos, se advierte que Delaviuda ha conseguido mejorar el proceso se fabricación desde el punto de vista técnico de un producto que no era fácil de consumir. Para ello, requirió probablemente de 'horas de ingeniería y adaptaciones' como señalaba Matías. En definitiva, Delaviuda ha realizado un importante esfuerzo empresarial para poder fabricar turrón en palitos o sticksde forma industrial mejorando el proceso de fabricación algo que, hasta la fecha, parecía resistírsele a la competencia. Sin embargo, en la creación ha predominado una función técnica sin que se haya demostrado que la disposición de alguna de sus características vinera determinado por factores estéticos.

La mayor discusión se centra en la forma, en la sección cuadrangular que ha sido objeto de fabricación. Es cierto que en la solicitud de patente se describe el 'palito' como snack ligero en forma de palitos con sección cuadrangular o redondeada. Siendo el palito fino y alargado. En este sentido, la parte actora ha solicitado una doble protección de la sección cuadrangular, por vía de patente y por vía de diseño.

Ya hemos advertido de la necesidad de separar el ámbito del diseño del régimen de patentes. Como decíamos antes, en el asunto C-395/16 Doceram[2018] de 8 de marzo, el propio TJUE señalaba, siguiendo al Abogado General, que el criterio de laintención del creadores razonable porque, como de hecho había sucedido en el asunto Doceramnada impide a un operador económico registrar varias formas concebibles de un producto que incorporase características de su apariencia que estuvieran dictadas exclusivamente por su función técnica y, de esta forma, lograr monopolizar funciones técnicas hasta el punto de lograr una protección equivalente a la conferida por una patente pero sin verse sometido a los requisitos aplicables para la obtención de esta. De la misma forma, podría impedir a sus competidores ofrecer un producto que incorporase ciertas características funcionales o limitar las soluciones técnicas posibles, privando así al referido artículo 8, apartado 1, de su efecto útil (ap. 30).

En el presente caso, la parte ha solicitado la patente de dos formas, ambas relativas a palitos finos, cuadrangular y redondeada. Y la forma aparece así dictada exclusivamente por razones funcionales destinadas a la obtención de un snack ligero, cómodo y sencillo de consumir sin que las consideraciones estéticas hayan sido tenidas en cuenta. Al menos, de la prueba practicada se advierte que las consideraciones funcionales fueron las únicas tenidas en cuenta. La sección cuadrangular de 8x8 mm y la longitud de 150 mm se encuentran en los rangos reivindicados de conformidad con la solicitud de patente ((documento 27 contestación a la demanda).

La finalidad de búsqueda de consistencia, con la finalidad de que no quiebre, y se permita su consumo sencillo y limpio se obtiene sin duda mediante el empleo de formas geométricas estables que le dan consistencia al resultado final. El hecho de que la forma sea 'tractiva y comoda' para evitar todo tipo de manipulación (folio 6 documento 27 contestación) evidencia que la finalidad era puramente funcional sin consideraciones estéticas que no han quedado acreditadas.

Nótese que la propia parte actora ha comercializado el turrón, no solo en palitos finos y alargados ('palitos' o 'sticks' de turrón) sino también en forma de cubos (los 'cubits' premiados en 2018, según documento 9.1 y 9.2 de la demanda). Por tanto, y toda vez que la protección que se pretende es a través de la vía del diseño no registrado, se incrementa el riesgo de monopolizar las formas, funcionales, al margen de consideraciones estéticas.

Excluido de la protección el producto cuyo diseño se reclamaba, no resulta necesario analizar ni la novedad ni la singularidad.

La exclusión de la protección del diseño comunitario no registrado de los PALITOS DE TURRÓN de DELAVIUDA CONFECTIONERY GROUP S.L. nos lleva directamente al análisis de las acciones de competencia desleal.

TERCERO.- acciones de competencia desleal:.

La parte actora alega la infracción de los artículos entendemos que resultan de aplicación al presente caso los Arts. 6 ('actos de confusión'), 11 ('actos de imitación'), 12 ('explotación de la reputación ajena'), 20 ('prácticas engañosas por confusión para los consumidores') y 25 ('prácticas engañosas por confusión') de la Ley 3/1991 sobre Competencia Desleal (LCD), en su nueva redacción establecida en Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (párrafo 287). Ello es coherente con el suplico de la demanda, en particular, con la petición realizada en sede de tutela de carácter declarativo cuando solicita que se declare que la fabricación, distribución y comercialización de los STICKS DE TURRÓN por parte de CHOCOLATE & TRUFA S.L. y , STICKS y PALITOS DE TURRÓN a los que se contrae esta demanda, constituye actos de confusión, actos de imitación, explotación de la reputación ajena y prácticas engañosas por confusión para los consumidores, de competencia desleal frente a la actora.

Como recordaba la SAP Alicante, sección 8ª, de 28 de septiembre de 2020 (Roj: SAP A 2341/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2341) la relación entre el ámbito de protección otorgado por la legislación de competencia desleal y el ámbito de protección otorgado por la legislación de propiedad industrial debe resolverse a través del principio de complementariedad relativa, como ha señalado el Tribunal Supremo. Decía la Audiencia Provincial en aquel caso:

Con carácter previo, hemos de delimitar el ámbito de protección marcario y el ámbito de protección de la competencia desleal. A estos efectos, resulta muy ilustrativa la STS de 15 de septiembre de 2017 :

' 1.- Como hemos recordado en la sentencia 94/2017, de 15 de febrero , la normativa sobre marcas y la normativa sobre competencia desleal cumplen funciones diferentes. Mientras que la primera protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, un derecho de exclusiva generador de un ius prohibendi a favor de su titular, la segunda protege el correcto funcionamiento del mercado, de modo que la competencia se realice por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones y no por conductas desleales.

No obstante, la Ley de Marcas, al proteger los signos que permiten identificar el origen empresarial de los productos y servicios, contribuye también a mantener el correcto funcionamiento del mercado, al excluir el error en las decisiones de adquisición de bienes o contratación de servicios.

2.- También decíamos en dicha resolución que la coexistencia entre una y otra normativa se caracteriza por lo que se ha venido en llamar una 'complementariedad relativa' ( sentencias 586/2012, de 17 de octubre ; 95/2014, de 11 de marzo ; y 450/2015, de 2 de septiembre ). Vista la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y las de marcas, el criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, que niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva.

La solución ha de provenir de la determinación de en qué casos debe completarse la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

Por un lado, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas, en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos. De ahí que haya de comprobarse si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

Por otro, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y, en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido (sentencia 95/2014, de 11 de marzo ).

Como dijimos en la sentencia 586/2012, de 17 de octubre : '[e]n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez'.

En aplicación del principio de complementariedad relativa, una vez declarada la infracción marcaria por riesgo de confusión ya no procede entrar a examinar los actos de confusión como ilícito anticoncurrencial porque no se aportan elementos fácticos distintos de los considerados en la infracción marcaria ni tampoco se aprecia un desvalor en la conducta de FRESH ajeno y distinto al que ya ha sido objeto de la infracción marcaria.

Finalmente, recordemos que, como señala la doctrina, si un supuesto no eneja en los concretos elementos de los tipos específicos de consumidores, habrá que examinarlo desde el tipo o cláusula general de deslealtad. Los tipos concretos alegados se refieren a las practicas engañosas por confusión. Con todo, el tipo general aludido es la confusión (6 LCD) y no la deslealtad por engaño (5 y 7 LCD). No obstante lo anterior, comenzaremos por el análisis de estos tipos, al ser de carácter desleal.

CUARTO.- Infracción del artículo 20 LCD y 25 LCD .

I. Tipos

Artículo 20. Practicas engañosas por confusión para los consumidores.

En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan desleales aquéllas prácticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto fáctico y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, creen confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios.

Artículo 25. Prácticas engañosas por confusión.

Se reputa desleal por engañoso promocionar un bien o servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto.

III. La buena fe en las relaciones con los consumidores.

Establece el artículo 4 II LCD en apartado II LCD :

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.

b) La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.

c) El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.

d) La conservación del bien o servicio.

e) El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.

IV. Decisión.

El artículo 33.1 establece que cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1, 1.ª a 5.ª LEC.

En el caso de los ilícitos de los artículos 20 y 25 LEC, el interés legítimo reside en los consumidores y no en los competidores, por lo que debe desestimarse la acción

QUINTO-. Infracción del artículo 6 LCD .

I. Tipo: Actos de confusión.

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica

V. Decisión.

Reproduzcamos a continuación los envases:

Se plantea, en esencia, la problemática derivada del copycat packaging.

Es reiterada la jurisprudencia que el art. 6 LCE resulta aplicable a los casos de similitud en las formas de presentación de las prestaciones, es decir, a los signos, a las creaciones formales, a la presentación de los productos. La STS 16 de noviembre del 2011 insiste en que '... el art. 6º alude a las creaciones formales, las formas de presentación, a los signos distintivos, los instrumentos o medios de identificación o información sobre las actividades, prestaciones o establecimientos '.

En la STS de 12 de junio de 2007 (ROJ: STS 4444/2007 - ECLI:ES:TS:2007:4444 ), el Tribunal Supremo señalaba que el riesgo de asociación consiste en la confusión que se produce en los consumidores al crear en los mismos la creencia errónea acerca de que los productos (el que se imita y el imitado) tienen el mismo origen empresarial. El riesgo de asociación se contempla en el art. 6º LCD como causa más genérica y en el art. 11 de la propia Ley como una aplicación concreta (S. 19 junio 2003 ), haciendo referencia el art. 11 a la imitación del producto y el art. 6º a la imitación de la presentación en el mercado (SS. 11 mayo 2004 y 7 julio 2006 ). Es suficiente que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor acerca de que los productos proceden del empresario genuino (regla 'a minori ad maius').

A su vez, para apreciar el riesgo, se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación o no se para en los pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación de error en la valoración probatoria, y el juicio jurídico sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado a los hechos fijados resulte razonable y coherente.

En este sentido, más allá de que la confusión o asociación se suele generar mediante el empleo de marcas u otros signos distintivos idénticos o similares a los de terceros, el riesgo de confusión puede producirse incluso en el caso de que exista un riesgo de confusión entre signos, como sucedía en el caso Sorpresa ( STS, Sala 1ª, de 4 de marzo de 2020 -ROJ: STS 783/2010 - ECLI:ES:TS:2010:783) relativo a huevos de chocolate huevos que contienen un juguete, particularmente cuando se incorporan elementos gráficos y denominativos aptos para llevar a error al consumidor.

Resulta así importante, a los efectos de delimitar el ilícito de deslealtad que nos ocupa, en relación con el propio principio de complementariedad (descartada además la protección por vía de derechos de exclusiva) que la aplicación de la competencia desleal no puede servir para lograr soluciones antinómicas con la protección de derechos de exclusiva y, en particular, para lograr por vía de la sanción de deslealtad, la protección de aquellas situaciones que no hubieran sido protegibles por vía de derechos de monopolio.

Como tal, el hecho de que una empresa haya tenido una idea que haya gozado de buena recepción por el público destinatario no otorga como tal ningún derecho de monopolio y, por tanto, debe descartarse el posible uso de la ley de competencia desleal para reprimir la posible competencia del resto de operadores del mercado.

Por tanto, los competidores, en línea de principio deben poder reproducir la idea fabricando un producto idéntico siempre que no generen confusión en el mercado.

Por otra parte, no debemos olvidar la STS, Civil sección 1 del 02 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 4245/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4245 ), Caso Oreo en el que el Tribunal Supremo advertía que una cosa es que, con frecuencia, en la valoración que encierra el juicio de confusión del art. 6 LCD se ponga de manifiesto que el empleo de denominaciones distintas en las formas de presentación, alguna de ellas con gran fuerza distintiva, impide que se genere riesgo de confusión para el consumidor, y otra distinta que con carácter general el empleo de denominaciones distintas evite el riesgo de confusión. Cabe emplear denominaciones distintas, y, sin embargo, que la semejanza de los envases, por su forma, dimensiones y combinación de colores, genere riesgo de confusión al consumidor medio.

Aplicada la citada doctrina al caso concreto, no se apreciaba la existencia de deslealtad. En efecto, se consideraba que la fuerza distintiva de ChipsAhoy! y su posición destacada en el envase de Kraft es tal que, aunque el envase de la demandada pudiera asemejarse, la ausencia de la denominación ChipsAhoy! y la mención de una denominación genérica del producto (Cookies) impiden que en el consumidor pueda generarse riesgo de confusión, aunque sea en la modalidad de asociación, respecto del fabricante de ChipsAhoy!

En definitiva, no basa el mero cambio de denominación. El Tribunal Supremo parece abogar por huir de un cierto fundamentalismo marquista. No basta que el competidor coloque un signo diferente en el envase para excluir el juicio de deslealtad si, del conjunto de elementos que presenta el envase, tales como su forma, dimensiones y combinación de colores, se genera un riesgo de confusión al consumidor medio. Si, desde una perspectiva holística de los elementos que configuran el envase, podemos determinar que no existe riesgo de confusión.

La presentación de los palitos en la carátula del envase no es sino una forma habitual de presentar el producto que se encuentra en el interior, siendo la disposición diferente entre los productos de la actora y los de la demandada. Por otra parte, la demandada, en el caso de los envases cilíndricos ha empleado un envase de mayor tamaño, diferente disposición del color y la disposición de marcas propias, con suficiente tamaño y distinción, que son suficientes para que el consumidor medio no confunda ambos envases, ello sin perjuicio de que se encuentren en el mismo lineal dispuestos.

Tampoco el hecho de que se empleen denominaciones idénticas para el producto genera confusión por sí mismo. Lo cierto es que los términos PALITOS DE TURRÓN y STICKS constituyen denominaciones genéricas y descriptivas del producto desde el punto de vista denominativo sin fuerza distintiva intrínseca por lo que el mero uso de una denominación idéntica, si se introducen elementos suficientes de diferenciación, no conlleva deslealtad. Dicho carácter genérico impide reconocer monopolios en sede de competencia desleal que no serían reconocidos en sede marcaria.

El empleo de motivos navideños tampoco parece relevante porque el consumo de turrón está asociado a la navidad sin que ninguna empresa pueda pretender un cierto monopolio sobre tales motivos especialmente cuando el producto en cuestión se vincula a la navidad. En este sentido, se trata de un motivo habitual de las campañas de turrón que hace referencia a la época de su consumo vinculada tradicionalmente a las fiesta de navidad. N obstante lo anterior, los motivos naturales, desprovistos de significación, pueden servir para acercar los envases.

Debemos realizar una aproximación envase por envase.

a) Sticks de Delaviuda vs Sticks Clair de Lune y Palitos de Turrón DIA.

a.1. Stiks de Delaviuda

a.2. Sticks Clair de Lune y Palitos de Turrón DIA

En el presente caso, el consumidor verá que se encuentra en ambos casos ante turrón en forma de snack pero advertirá que se trata de competidores distintos. Los envases son habituales en la presentación de este tipo de productos en los lineales, ofreciendo diferencias desde el punto de vista de color, disposición de los elementos y posicionamiento de la marca suficientes para distinguirlos. La denominación 'Clair de Lune' es muy diferente de la marca El Almendro. Tal es la diferencia que en este punto casi por sí misma excluye el riesgo de confusión. No obstante, también son diferentes el resto de elementos. Por ejemplo, en el caso de Clair de Lune se presenta un único palito de turrón vertical a la izquierda mientras que en el caso de Delaviuda se presenta un set de palitos en ramillete. Delaviuda ha decorado además con colores la parte inferior del envase, distinguiendo así las distintas modalidades de palitos, mientras que Clair de Lune presenta un gran marco central y una distinción con colores transversal en la parte superior, colores que no coinciden con los empleados por Delaviuda en supackaging.En cuanto a DIA, el empaquetado es diferente a la vista. Tales son las diferencias de color, disposición de la representación de los palitos así como de la marca, motivos navideños específicos, etc. que el riesgo de confusión resulta inexistente.

Como decíamos, el hecho de que una empresa haya tenido una idea que haya gozado de buena recepción por el público destinatario no otorga como tal ningún derecho de monopolio y, por tanto, debe descartarse el posible uso de la ley de competencia desleal para reprimir la posible competencia del resto de operadores del mercado. De esta forma, debe descartarse la posibilidad de confusión cuando mediante el uso de marcas y disposición general del producto, el competidor se pretende afirmar en el mercado sin generar riesgo de asociación entre los fabricantes.

b) Palitos el Almendro vs a los Sticks de Turrón Doña Jimena.

Para la presentación de los Sticks de Turrón, la parte demandada ha empleado un envase cilíndrico similar al envase de la parte actora. Es similar porque no es idéntico al no ser del mismo tamaño. Limitaremos el presente análisis a las características visibles, esto es, a aquellas que pueden ser tomadas en consideración para la toma de decisión de compra.

La parte demandada alega que se trata de un envase habitual en el mercado. En este sentido manifiesta que el envase de cartón de forma cilíndrica era también de uso extendido en el sector de la alimentación, en fechas anteriores al lanzamiento de los envases cilíndricos de la demandante, tal y como se acredita mediante las impresiones de internet aportadas como Documento nº 34.

El documento número 34 es una impresión web de envases cilíndricos empleados en packagingde producto por parte de una empresa que desconocemos cual es, así como la aplicación concreta de los mismos. Se trata de un documento en inglés que, por tanto, nos remite a un posible uso en otros mercados pero no necesariamente en el español. Con todo, la única referencia parece el envasado de cacao que, por definición, de encontrarse en polvo, no es un snack. De esta forma, no se ha acreditado que el envase cilíndrico sea habitual en los lineales de snack y, concretando el sector, en los snacks de turrón. De hecho, los bastones de la demandada comercializados en su día se presentaban en una forma muy sencilla, mediante la colocación en una bolsa transparente, de forma mucho más artesanal. Si acudimos al mercado del turrón, su consumo habitual en tableta suele ofrecer envases en cajas rectangulares. En todo caso, el documento aportado como número 34 resulta insuficiente a los efectos de acreditar la habitualidad en el mercado español del citado envase cilíndrico para la presentación de productos.

Por otra parte, en ninguno de ellos se aprecia la apertura y disposición de los envases en la forma que se propone por parte de Delaviuda con sus sticksde turrón con la finalidad de que sean compartidos por varias personas. En este sentido, las instrucciones que aparecen en el envase de Delaviuda son originales y propias, ofreciendo una forma de presentación en mesa singular. Es cierto que la parte demandada no ha reproducido idénticamente las instrucciones, pero la imagen que se presenta es similar a la disposición del envase una vez abierto que aparece en el paso 3.

En cuanto a los elementos del envase, ambos presentan una franja de color uniforme en la parte superior si bien en tonos brillantes en el caso de Delaviuda y en tonos mate para Doña Jimena.

El envase de El Almendro posee una decoración en forma de hojas que brotan de uno de los laterales del envase para introducirse en la franja de color. El envase de Doña Jimena lo presenta mediante una cenefa decorativa en la parte inferior del envase mediante motivos naturales.

La marca, en el caso de los envases de El Almendro se encuentra dispuesta en la zona central-superior, por debajo de la franja de color, sobre la mención 'palitos de turrón', La marca, Doña Jimena se encuentra colocada en la parte superior, inserta en la franja de color, junto con la mención sticks. Debajo de estas las variedades 'tradicional, caramelo a la sal y caramelo con chocolate'. En el caso de la Marca El Almendro se encuentra en color rojo sobre tonos blancos. Por el contrario, la Marca Doña Jimena presenta letras blancas sobre fondo Rojo si bien, en la visión de conjunto destaca el rojo.

Realmente, la estratificación de los elementos que componen la presentación de los envases es muy similar. La diferencia principal es que en el caso de Doña Jimena se ha aprovechado la franja de color para colocar la marca mientras que en el envase de El Almendro se ha dispuesto en la zona central.

En la zona central se ofrece una imagen del producto a consumir, los palitos o sticksde turrón. En el caso de El Almendro, colocados en la envase una vez abierto. En el caso de Doña Jimena, desnudos, sin referencia al envase, pero en disposición de ramillete a modo de sticksvisibles colocados en un envase. Para que la colocación de los sticksde Doña Jimena sea realista, el envase debe poder abrirse de forma que los stickssobresalgan por encima.

Con todo, a los efectos de determinar la deslealtad de la conducta, resulta necesario abordar la importancia de la creación de los palitos de turrón desde el punto de vista competitivo.

No cabe duda de que los palitos de turróno sticksde EL ALMENDRO tienen singularidad competitiva. En primer lugar, la parte actora, ha acreditado que la prestación, el PALITO DE TURRÓN, es conocida por el público.

Tampoco es significativo el hecho de que las demandadas comercializaran los conocidos como 'barrotes' entre los años 2011 y 2012 en la tienda 'Espacio 1880' de Madrid (muestras E-1 y E-2). En este sentido, no puede presumirse que el conocimiento del público venga de la existencia de prestaciones idénticas en el mercado al tiempo de la comercialización. En primer lugar, 'barrotes' y 'palitos' presentan diferencias significativas. En segundo lugar, incluso la comercialización puede incluso calificarse de anecdótica, toda vez que solo se ha acreditado una venta durante dos años y en modo alguno parece que el producto llegara a ser exitoso. Al tiempo de la elaboración de los sticks de turrón por Delaviuda puede ponerse incluso en duda que un experto en el sector conociera realmente la comercialización de aquellos 'barrotes' como antecedente de los 'palitos' (problemática de los 'modelos de resurrección')

El conocimiento por parte del público se deriva de la razón por la que la parte demandada consideró la oportunidad de ofrecer su propia versión de palitos de turrón. Según la declaración prestada por la Sra. Marí Luz, legal representante de las demandadas y responsable de marketing, las demandadas vieron una necesidad de mercado. Esto es, de sus estudios de mercado advirtieron que el mercado quería un producto como los palitos. Si consideramos que las demandadas solo han acreditado que la posible venta de los 'barrotes' se realizó en entre los años 201 y 2012, que los citados 'barrotes' podrían ser calificados incluso de modelos de resurrección, debeos entender que toda la labor de los departamentos de marketing y de I+D de las demandadas se resume en advertir el absoluto éxito que había obtenido DELAVIUDA con la comercialización de los 'palitos de turrón'.

En este sentido, el producto elaborado por DELAVIUDA presenta una forma que destaca por sus líneas limpias que ofrecen ligereza significativa. Los palitos presentan así cierto carácter minimalista que, por su estructura compacta, la regularidad en las formas y la ya mencionada limpieza de las líneas de su sección cuadrangular de 8x8 mm con un largo de 150 mm, fue realmente innovadora.

Delaviuda había conseguido lo que ningún fabricante había conseguido hasta la fecha.

Por una parte, mejorar el proceso técnico de fabricación de palitos de turrón de un producto que no era sencillo de 'snackizar'. Para ello, requirió de un indudable esfuerzo industrial mejorando el proceso de fabricación de un producto que, hasta el momento, parecía resistírsele a la competencia. De hecho, buena prueba de ello es que los sticksfabricados por las demandadas no alcanzan el grado de limpieza que sí se aprecia en el producto de la actora en la comparación directa de ambos productos. En definitiva, Delaviuda había conseguido fabricar industrialmente un producto que, si había sido anticipado en alguna manera, lo había sido de forma más artesanal, sin haber logrado una forma tan definida. Esto es, no podemos negar la innovación que supuso poder fabricar de forma eficiente, palitos de turrón con una sección cuadrangular de 8x8 mm y 150 mm de largo, de forma que permitiera su distribución a gran escala. Conseguían además mantener una casi perfecta reproducción del producto base, el turrón, cuya receta se respeta. Como se reconocía por el experto el Sr. Ismael (quien elabora los documentos 40/41 y 42 de la contestación), estamos, sin lugar a dudas, ante turrón. Pero turrón presentado de una forma que, si había sido conseguido ser presentado con anterioridad, solo se había conseguido de una forma artesanal, a muy pequeña escala y sin capacidad de distribución comercial. Prueba de ello es, precisamente, el premio Innoval 2018.

Al mismo tiempo, generaba un nuevo nicho de mercado para los fabricantes de turrón. La prueba es la propia reacción de las demandadas que detectan rápidamente esa 'nueva necesidad' y proceden a fabricar su propio turrón en la categoría de stickso palitos. Productos que se exhiben en un mismo lineal en los centros de distribución. El beneficio para los consumidores es claro. Encuentran un nuevo producto que les permite consumir turrón de forma diferente a la que permite la presentación tradicional.

Por todo ello, los palitos o sticksde turrón de 'El Almendro' y 'Delaviuda' poseen una indudable singularidad competitiva. Al mismo tiempo, el producto elaborado por las demandadas debe ser considerado como una 'copia' en el sentido del artículo 11 LCD. Esto es, aunque existen ciertas diferencias, como el color del caramelo o del chocolate, ello no se debe sino a aspectos técnicos, como acreditaba la declaración del Sr. Ismael, que no se han tenido realmente en cuenta desde el punto de vista de la presentación de los productos y tienen más que ver con el resultado técnico buscado. En este sentido, se han copiado elementos esenciales. No accidentales. Se ha realizado igualmente una copia del packagingen el caso del envase cilíndrico que se abre por la parte superior. Tal es el punto que, Chocolate y Trufa, en el anverso delpackagingde sus sticks, recomienda usar el producto de la misma manera.

No basta que el competidor coloque un signo diferente en el envase para excluir el juicio de deslealtad si, del conjunto de elementos que presenta el envase, tales como su forma, dimensiones y combinación de colores, se genera un riesgo de confusión al consumidor medio. Si, desde una perspectiva holística de los elementos que configuran el envase, podemos determinar que no existe riesgo de confusión. Debemos huir de cierto fundamentalismo marquista y realizar un examen sintético, no analítico, de los diferentes elementos que componen el envase, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un producto de consumo, en el que el consumidor medio prestará poca atención al tiempo de adoptar la decisión de compra.

Así, la disposición de colores de las marcas no favorece que el consumidor pueda apreciar una diferencia real. En ambas, el color rojo adquiere dominancia en la visión de conjunto. La colocación, por otra parte, no es tan diferente. En ambos casos se encuentra en la parte central/superior del producto, sin perjuicio de que en el caso de Doña Jimena se ha insertado en la franja de color. Sin embargo, y a diferencia del caso TS Oreo[2015], la marca El Almendro no tiene una fuerza distintiva singular en la disposición de conjunto de forma que no destaca en el envase.

Los envases se encuentran plagados de elementos genéricos (por descriptivos) a los que el consumidor no prestará excesiva atención. Así serían las referencias al producto (palito/stick), y sus características (tradicional, caramelo a la sal y caramelo con chocolate o la calidad). Es decir, uno de los pocos elementos distintivos del envase de la demandada es la marca. Marca que se sitúa en la parte superior pero que presenta un fondo rojo dominante que establece similitudes con El Almendro. No quiere decir ello que exista confusión marcaria, sino que, en la visión de conjunto, la fuerza distintiva de la marca Doña Jimena respecto del envase es débil y, por tanto, no ayuda a alejar el riesgo de confusión.

En este sentido, la libertad del fabricante para presentar el producto en el envase es muy amplia, más allá de las condiciones de envasado que garantizan las características del producto pero que se refieren, principalmente, a los elementos que se encuentran dentro del envase cilíndrico: la malla de cartón envoltorio blanco ondulado que envuelve los palitos o el envoltorio plateado. Todos ellos, como decimos, no son elementos visibles al tiempo de la toma de la decisión de compra y se trata de elementos que tienen diferentes características técnicas en orden a la conservación del producto para que el mismo se mantenga en condiciones óptimas del consumo. No sucede lo mismo con la forma cilíndrica. En este sentido, no se ha acreditado que dicha forma sea habitual para los snacksni, en particular para la presentación del turrón. En este sentido, el hecho mismo de que la parte demandada haya comercializado los palitos en envases diferentes, demuestra que el envase no existe ninguna necesidad funcional para su uso. Se trata de una cuestión puramente estética. No quiere decir ello que sea desleal perse el empleo de la misma forma. Será un elemento más a tener en cuenta a los efectos determinar la deslealtad de la conducta. Ahora bien, el empleo de la misma forma no funcional nos sitúa ya en el ámbito del lookalikey, por tanto, cuando el competidor decide emplear aquella misma forma, habrá de esforzarse en diferenciarse, no en asemejarse.

Sentado lo anterior, la estratificación de los elementos es similar. Ambos envases tienen una franja de color en la parte superior sin que el hecho de que en un caso sea brillante y en el otro mate ofrezca distintividad real. El consumidor perfectamente puede asociar a los fabricantes, al pensar que se trata, simplemente de diferentes variantes por ejemplo, por ser de diferentes calidades o gamas. En este sentido, nótese que a pesar del carácter genérico de las descripciones, Doña Jimena ha establecido una descripción más procelosa lo que no ayuda a averiguar si nos encontramos ante el mismo tipo de producto (turrón tradicional) o ante una variante del mismo.

Finalmente, podemos advertir las fuertes similitudes en la representación del producto en el interior. Dado que la forma del envase no es funcional tampoco existe una forma de presentación del producto una vez abierto que deba responder a dicha funcionalidad. Podemos observar como en el caso de los palitos o sticks de Claire de Lune y de Dia, la presentación es propia y diferenciada. El producto se encuentra dispuesto de forma muy diferente a la disposición en los envases de Delaviuda. No sucede lo mismo en el caso del envase cilíndrico. Lo único que ha realizado Doña Jimena ha sido retirar la parte inferior del envase pero, desde el punto de vista de la visión de conjunto, teniendo en cuenta la escasa atención que presta un consumidor en la toma de decisión (inferior a 3 segundo según algunos estudios), la imagen es altamente similar.

Como decíamos anteriormente, huyendo de una perspectiva esencialmente marquista, en línea con lo señalado por el Caso Oreo, cuando un operador económico decide seguir a un competidor en el mercado y ofrecer el mismo producto, a los efectos de una competencia sana y leal, debe esforzarse por diferenciarse, no por asemejarse. Tal esfuerzo deberá ser mayor cuanto más innovador sea el producto. De hecho, solo así se puede asegurar la propia protección de las marcas. En definitiva, la copia del envase afecta a la distintividad de las marcas, pudiendo provocar la dilución o vulgarización del signo.

Por todo ello, debemos entender que el envase empleado por las demandadas para la presentación de los palitos de turrón Doña Jimena genera riesgo de confusión o, cuanto menos, de asociación, de forma que debemos declarar la deslealtad de la conducta con las consecuencias que le son inherentes.

SEXTO.- infracción del artículo 11.2 LCD .

I. Tipo desleal.

1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

VI. El artículo 11.2 LCD y su significación competitiva.

En línea de principio, de la misma forma que señalábamos cuando analizábamos el riesgo de confusión, debemos comenzar afirmando que la imitación se considera a priori un acto procompetitivo y, que por tanto, cualquier acto de imitación en el mercado debe ser objeto de una interpretación restrictiva. El hecho de que una empresa haya tenido una idea que haya gozado de buena recepción por el público destinatario no otorga como tal ningún derecho de monopolio y, por tanto, debe descartarse el posible uso de la ley de competencia desleal para reprimir la posible competencia del resto de operadores del mercado.

Por tanto, los competidores, deben poder reproducir la idea fabricando un producto idéntico. De ahí la disposición del artículo 11.1 LCD al señalar que 'la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley'. El propio artículo 11 LCD establece los requisitos de la ilicitud:

a) Que las prestaciones imitadas estén amparadas por un derecho de exclusiva

b) Que la imitación resulte idónea para genera asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, salvo inevitabilidad de los riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación.

c) imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

Como señalaba el Tribunal Supremo en el asunto La Botica de Pronto ( STS de 15 de diciembre de 2008 -ROJ: STS 6676/2008 - ECLI:ES:TS:2008:6676 ), los lelemtnos del ilícito resieen en lo siguiente:

a) Que la apreciación de la deslealtad sancionada en la norma debe ser objeto de interpretación restrictiva ( SS. 13 de mayo 2.002 y 30 de mayo de 2.007 ) porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés en general, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico establece como principio general el de libre imitabilidad ( art. 11.1 LCD ) que se halla integrado en el de libre competencia (S. 17 de julio de 2.007 );

b) Para la apreciación del ilícito competencia del art. 11.2 LCD , aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencial exigibles para todo acto desleal, se requiere que confluyan tres requisitos positivos, y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa;

c) El primer requisito positivo es la existencia de una 'imitación', la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos (S. 17 de julio de 2.007 );

d) El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que suscita la diferencia de la figura típica del art. 6 LCD . La doctrina de esta Sala viene entendiendo que el art. 6 LCD se refiere a los signos, a las creaciones formales, a la presentación de los productos, mientras que el art. 11 LCD lo hace a las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos, características propias de estos. En tal sentido SS. 9 de junio de 2.003 ; 11 de mayo de 2.004 , 7 de julio y 22 de noviembre de 2.006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 10 y 17 de julio de 2.007 ; 5 de febrero de 2.008 Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala 1ª, Sección: 1ª, 30-05-2007 (rec. 2037/2000)la norma sobre actos de imitación ha de ser objeto de interpretación restrictivaSTS , Sala 1ª, Sección: 1ª, 05-02-2008 (rec. 5604/2000)los actos de imitación vienen referidos a las creaciones materiales, los productos y características propias de estos ; aunque por la doctrina se ha apuntado la posibilidad de que en algún supuesto excepcional se solapen los preceptos;

e) El tercer requisito de índole positiva consiste en la exigencia de 'idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación'. El riesgo de asociación debe entenderse (S. 17 de julio de 2.007 ) en un sentido amplio, comprensivo no solo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos. Dice la reciente Sentencia de 12 de junio de 2.007 que 'es suficiente que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor acerca de que los productos proceden del empresario genuino (regla 'a minori ad maius'), y, para apreciar el riesgo, se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación, o no se para en los pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación de error en la valoración probatoria y el juicio jurídico, sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado a los hechos fijados, resulte razonable y coherente'. Y señala la Sentencia de 30 de marzo de 2.007 que el conflicto debe resolverse desde la perspectiva del consumidor medio y con una visión de conjunto sintética ( SS. 17 de octubre de 2.000 , 21 de junio y 22 de noviembre de 2.006 ), lo que armoniza con la normativa de la Directiva 2005/29 / CE sobre prácticas comerciales desleales que, en su art. 5.2 .b ), toma como referencia el consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de consumidores (S. 17 de julio de 2.007Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala 1ª, Sección: 1ª, 17-07-2007 (rec. 3426/2000)La ley de Competencia Desleal no duplica la protección jurídica que otorga la normativa de propiedad insdustrial, teniendo carácter complementarioSTS , Sala 1ª, Sección: 1ª, 17-07-2007 (rec. 3426/2000)concepto de imitación y de riesgo de asociación. );

f) El primer requisito de índole negativa -de exclusión del ilícito- es que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, y el segundo requisito negativo que no concurre la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere el párrafo segundo del art. 11.2 LCD

Varios son los elementos a destacar.

En primer lugar que el artículo 11.2 LCD se refiere a las prestaciones y no a los signos distintivos.

En segundo lugar que la prestación debe tener singularidad competitiva con lo que se requiere, cierta implantación en el mercado, es decir que la prestación ha de ser conocida por el público, sin que sea necesario que la misma tenga un elevado goodwill.

En tercer lugar, que el riesgo de asociación o aprovechamiento ha de ser inevitable. La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o aprovechamiento de la reputación ajena debe interpretarse en términos de inexigibilidad en sentido económico: se permite en determinadas circunstancias la identidad o similitud entre la prestación original y la imitada, al considerarse que produce una intensificación de la competencia en beneficio del consumidor, ya que se mejora la relación calidad-precio, siempre y cuando se denote con claridad el distinto origen empresarial de las prestaciones

Por ello, el imitador de la prestación deberá introducir algún elemento idóneo para distinguir o diferenciar las prestaciones imitada o de imitación (una marca, un color distinto, por ej.) con el evidente fin de evitar los efectos perniciosos, que no son otros que la confusión. En este sentido, conviene señalar que partiendo de la señala regla general que el Tribunal Supremo afirmaba enLa Botica de Pronto[2008], debemos mantener una interpretación estricta del 'aprovechamiento del esfuerzo ajeno', por cuanto que de lo contrario se daría cabida en esta causa de deslealtad a multitud de supuestos imitativos que no merecen ser calificados como desleales por el sólo hecho de su rápida realización e introducción de los productos de imitación en el mercado, con independencia del método de imitación, y que es estimada leal con carácter general.

De particular interés resultan los casos, Nekar Vectorial[2017] yNeutrógena[2006]. La consideración de los hechos y de los razonamientos del Tribunal Supremo nos permiten enmarcar correctamente el ilícito del artículo 11.2 LCD y su significación competitiva.

Los hechos del caso Nekar Vectorial[2017] eran los siguientes: entre el 27 de octubre y el 2 de noviembre de 2009, diversos directivos, trabajadores y colaboradores de Nekar accedieron a la página web de acceso restringido de Zure Leku (demandante competidora), utilizando las claves de acceso que Zure Leku había facilitado a un concejal de Tudela en el marco de la oferta comercial hecha al Ayuntamiento de esa localidad para realizar un plano en alto contraste visual para que el concejal pudiera examinar la versión demo de dicho plano que se ofertaba. Ese concejal facilitó a Nekar, competidora de Zure Leku, tales claves. A consecuencia de ello, Nekar pudo publicar en su página web el día 3 de noviembre de 2009, los planos de alto contraste visual de varias localidades, elaborados mediante la utilización del sistema de alto contraste visual utilizado por Zure Leku en los planos en versión demo alojados en su web de acceso restringido. Nekar copió las características técnicas de los planos creados por Zure Leku. Nekar realizó manifestaciones a diversos medios de comunicación poniendo de relieve las ventajas del novedoso sistema de alto contraste visual utilizado en la elaboración de los planos de varias localidades.

Esos planos de alto contraste visual son planos que facilitan su consulta por personas con deficiencias visuales. Constituían una innovación en los planos para páginas web, que fue ideada por Zure Leku. Como tal innovación se pretendía integrar en un cambio completo del sistema de planos que incluía, junto al propio plano, otras aplicaciones, y el cambio del sistema no estaba completamente desarrollado (el proceso de desarrolló se extendió a lo largo del año 2009 y principios del 2010), la innovación se mantuvo inicialmente secreta, para lo cual, solo se podía acceder a la web en la que se insertaron tales planos mediante claves que se mantenían reservadas.

El Tribunal Supremo, en su STS, Civil sección 1, del 26 de abril de 2017 ( ROJ: STS 1629/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1629 ), en relación con la imitación de planos de alto contrate visual para páginas web, en la que el Tribunal Supremo señala que:

1. para que exista imitación: se han copiado elementos esenciales, no accidentales o accesorios, con singularidad competitiva, de una creación material

2. Toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material ajena sea, per se, desleal.

2. La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación (el Tribunal Supremo busca aquí un equilibrio entre el principio de libre imitibilidad más allá de la existencia de derechos de exclusiva y el artículo 11.2 LCD que, de lo contrario, quedaría vaciado)

3. Para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, debe concurrir un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada.

4. La imitación no debe reducirse exclusivamente a una 'reproducción mecánica'. Aunque el precepto legal no contiene referencia a los medios o instrumentos de la imitación, las sentencias 888/2010, de 30 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/12/2010 (rec. 1396/2006)La comisión del acto desleal no tiene que producirse necesariamente mediante una reproducción mecánica: no resulta razonable limitar al mismo el ámbito del precepto hasta el punto de excluir imitaciones sin reproducción mecánica en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificación. , 792/2011, de 16 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-11-2011 (rec. 1363/2008) , y la STS 675/2014, de 3 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 03/12/2014 (rec. 1035/2013)La comisión del acto desleal no tiene que producirse necesariamente mediante una reproducción mecánica, exigiéndose para que se produzca el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la imitación de sus prestaciones, que concurra un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada. , rechazaron que la comisión del acto desleal debiera necesariamente producirse mediante una reproducción mecánica, como un sector de la doctrina defendía. En la STS 888/2010, de 30 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/12/2010 (rec. 1396/2006)La comisión del acto desleal no tiene que producirse necesariamente mediante una reproducción mecánica: no resulta razonable limitar al mismo el ámbito del precepto hasta el punto de excluir imitaciones sin reproducción mecánica en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificación., se afirmaba que: Aun cuando es cierto que el supuesto de reproducción mecánica será el más general o normal de los constitutivos de la conducta ilícita de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, no resulta razonable limitar al mismo el ámbito del precepto hasta el punto de excluir imitaciones 'sin reproducción mecánica' en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales o accesorios, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado y falta de justificación, pues el aprovechamiento ha de ser 'indebido', como exige el precepto legal.

El Tribunal Supremo, terminaba considerando que, en efecto, se había producido una imitación desleal. El hecho de que la demandada, una vez que tuvo acceso clandestino a la web restringida de la demandante, pudiera comenzar a incluir en su web planos de alto contraste desde el día siguiente a la finalización de tal acceso clandestino, y apenas una semana después de que se produjera el primero de tales accesos, indica que la imitación de la prestación ajena le supuso un ahorro de costes 'más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado', pues pudo limitarse a copiar la configuración gráfica de tales planos, sin incurrir apenas en gastos, y obtener los que colocó en su página web en muy pocos días. La falta de justificación concurrencial de esta imitación con ahorro de costes inadmisible resulta no solo por el modo en que fue obtenido, sino porque además le permitió hacer públicos esos planos de alto contraste visual en su página web antes incluso de que lo hiciera Zure Leku, y presentarse ante los clientes, actuales y potenciales, como pionera en tal innovación. Como conclusión, Nekar obtuvo una posición concurrencial ventajosa basada en el aprovechamiento indebido del esfuerzo desarrollado por Zure Leku en la consecución de una configuración gráfica de los planos urbanos que permitiera su utilización por personas con deficiencias visuales.

Igualmente significativo es el caso Neutrógena[2006], analizado por la STS, Civil sección 1 del 21 de junio de 2006 ( ROJ: STS 4061/2006 - ECLI:ES:TS:2006:4061 ) en el que se trataba la imitación del envase y la publicidad de las crema de manos ' Neutrogena' por el laboratorio fabricante de 'Neutrocol'. Según la parte actora, la empresa demandada fabricó en tiempos bajo licencia el producto 'Neutrógena' para, posteriormente, pasar sólo a distribuirla. Una vez terminados los contratos que permitían a la demandada vender la crema de manos ' Neutrógena', había procedido a fabricar otra crema de manos concentrada, denominada 'Neutrocol', imitando la presentación de la crema 'Neutrógena'. La demandada, por otra parte, nunca antes había puesto en el mercado una crema de manos, siendo 'Neutrocol', cuarenta años antes, una especialidad farmacéutica de la empresa demandada para el aparato digestivo, medicamento que sustituyó por una crema de manos. Gracias a su contrato con la actora, la demandante habría adquirido conocimientos técnicos de fabricación y experiencia de marketing y publicidad, penetrando en los conocimientos privativos de aquélla. El Tribunal Supremo, aceptando los hechos declarados probados por la instancia ('la concurrencia de una serie de factores, ninguno de los cuales es determinante si se lo considera aisladamente, pero son significativos tomados en su conjunto. Tales elementos son la denominación de los productos (Neutrocol el de la demandada y Neutrógena el de la demandante), características comunes de los envases (colores en las rayas horizontales y color azul de los tapones) y uso por la demandada del slogan 'mano de santo' antes utilizado por la demandante'), advierte que la parte no pretendió diferenciar en ningún momento sus productos respecto de los de la competencia. En este sentido, al lanzar al mercado su propia crema de manos, no lo hizo mediante una presentación con otros colores y mediante una publicidad que no reprodujera la de hace años de la demandante. Termina señalando que si lo relevante en verdad era la marca puramente denominativa, su deslealtad habría comenzado al optar precisamente por aquella misma con la que originalmente se había comercializado'Neutrógena' en el mercado español y con una sílaba de ataque idéntica.

VII. Decisión sobre los hechos del caso concreto.

Es necesario reproducir algunas de las consideraciones que realizábamos al tiempo de analizar la infracción del artículo 6 LCD toda vez que las mismas son relevantes desde el punto de vista de la infracción del artículo 11.2 LCD. No cabe duda de que los palitos de turróno sticksde EL ALMENDRO tienen singularidad competitiva. En primer lugar, la parte actora ha acreditado que la prestación, el PALITO DE TURRÓN, es conocida por el público. Recordemos que no es necesario que la misma tenga un elevado goodwill. A tales efectos no es relevante, pero sí significativo, que en el año 2018 recibieran el premio Innoval.

Tampoco es significativo el hecho de que las demandadas, comercializaran los conocidos como 'barrotes' entre los años 2011 y 2012 en la tienda 'Espacio 1880' de Madrid (muestras E-1 y E-2). En este sentido, no puede presumirse que el conocimiento del público venga de la existencia de prestaciones idénticas en el mercado al tiempo de la comercialización. En primer lugar, 'barrotes' y 'palitos' presentan diferencias significativas. En segundo lugar, incluso la comercialización puede incluso calificarse de anecdótica, toda vez que solo se ha acreditado una venta durante dos años y en modo alguno parece que el producto llegara a ser exitoso. Al tiempo de la elaboración de los sticks de turrón por Delaviuda puede ponerse incluso en duda que un experto en el sector conociera realmente la comercialización de aquellos 'barrotes' como antecedente de los 'palitos' (problemática de los 'modelos de resurrección')

El conocimiento por parte del público se deriva de la razón por la que la parte demandada consideró la oportunidad de ofrecer su propia versión de palitos de turrón. Según la declaración prestada por la Sra. Marí Luz, legal representante de las demandadas y responsable de marketing, las demandadas vieron una necesidad de mercado. Esto es, de sus estudios de mercado advirtieron que el mercado quería un producto como los palitos. Si consideramos que las demandadas solo han acreditado que la posible venta de los 'barrotes' se realizó en entre los años 201 y 2012, que los citados 'barrotes' podrían ser calificados incluso de modelos de resurrección, debeos entender que toda la labor de los departamentos de marketing y de I+D de las demandadas se resume en advertir el absoluto éxito que había obtenido DELAVIUDA con la comercialización de los 'palitos de turrón'.

En este sentido, el producto elaborado por DELAVIUDA presenta una forma que destaca por sus líneas limpias que ofrecen ligereza significativa. Los palitos presentan así cierto carácter minimalista que, por su estructura compacta, la regularidad en las formas y la ya mencionada limpieza de las líneas de su sección cuadrangular de 8x8 mm con un largo de 150 mm, fue realmente innovadora.

Delaviuda había conseguido lo que ningún fabricante había conseguido hasta la fecha.

Por una parte, mejorar el proceso técnico de fabricación de palitos de turrón de un producto que no era sencillo de 'snackizar'. Para ello, requirió de un indudable esfuerzo industrial mejorando el proceso de fabricación de un producto que hasta la fecha, parecía resistírsele a la competencia. De hecho, buena prueba de ello es que los sticksfabricados por las demandadas no alcanzan el grado de limpieza que sí se aprecia en el producto de la actora en la comparación directa de ambos productos. En definitiva, Delaviuda había conseguido fabricar industrialmente un producto que, si había sido anticipado en alguna manera, lo había sido de forma más artesanal, sin haber logrado una forma tan definida. Esto es, no podemos negar la innovación que supuso poder fabricar de forma eficiente, palitos de turrón con una sección cuadrangular de 8x8 mm y 150 mm de largo, de forma que permitiera su distribución a gran escala. Conseguían además mantener una casi perfecta reproducción del producto base, el turrón, cuya receta se respeta. Como se reconocía por el experto el Sr. Ismael (quien elabora los documentos 40/41 y 42 de la contestación), estamos, sin lugar a dudas, ante turrón. Pero turrón presentado de una forma que, si había sido conseguido ser presentado con anterioridad, solo se había conseguido de una forma artesanal, a muy pequeña escala y sin capacidad de distribución comercial. Prueba de ello es, precisamente, el premio Innoval 2018.

Al mismo tiempo, generaba un nuevo nicho de mercado para los fabricantes de turrón. La prueba es la propia reacción de las demandadas que detectan rápidamente esa 'nueva necesidad' y proceden a fabricar su propio turrón en la categoría de stickso palitos. Productos que se exhiben en un mismo lineal en los centros de distribución. El beneficio para los consumidores es claro. Encuentran un nuevo producto que les permite consumir turrón de forma diferente a la que permite la presentación tradicional.

Por todo ello, los palitos o sticksde turrón de 'El Almendro' y 'Delaviuda' poseen una indudable singularidad competitiva.

Al mismo tiempo, el producto elaborado por las demandadas debe ser considerado como una 'copia' en el sentido del artículo 11 LCD. Esto es, aunque existen ciertas diferencias, como el color del caramelo o del chocolate, ello no se debe sino a aspectos técnicos, como acreditaba la declaración del Sr. Ismael, que no se han tenido realmente en cuenta desde el punto de vista de la presentación de los productos y tienen más que ver con el resultado técnico buscado. En este sentido, se han copiado elementos esenciales. No accidentales. Se ha realizado igualmente una copia delpackagingcilíndrico que se abre en la parte superior de los palitos del Almendro. En este sentido, de la verificación de las muestras presentadas se advierte que los productos los productos de las demandadas presentan un packagingmuy similar. Especialmente en el caso del envase cilíndrico que se abre por la parte superior. Tal es el punto que, Chocolate y Trufa, en el anverso del packagingde sus sticks, recomienda usar el producto de la misma manera.

i. Riesgo de confusión

El artículo 11.2 LCD establece que la inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

En relación con los palitos, ya hemos señalado que la creación de los palitos de Delaviuda obedeció a cuestiones estrictamente técnicas. El hecho de que la perfección técnica de los palitos elaborados por la actora les ofrezca singularidad competitiva no supone la evitabilidad del riesgo. A fin de cuentas, para fabricar un palito se deben cumplir ciertas condiciones técnicas y, si no se dispone de ningún derecho de exclusiva sobre la forma, la Competencia Desleal no puede ofrecerla. En definitiva, no se puede obtener en sede de competencia deseal lo que no se ha logrado en sede de propiedad intelectual, sea por vía marcaria, de diseño o de patente. Nada empece a ello el hecho de que se pueda obtener en el futuro una protección por vía de patente. Lo singular es que la protección no se puede alcanzar por vía del artículo 11.2 LCD precisamente por inevitabilidad del riesgo de confusión al tiempo de imitar la prestación ajena salvo, claro está, que se obtenga un derecho de patente. Pero entonces, la protección será por vía de propiedad intelectual.

Distinta es la valoración en relación con el packagingcilíndrico. En este sentido, no podemos sustraernos de las valoraciones que hemos realizado en sede del artículo 6LCD. Como decíamos anteriormente, huyendo de una perspectiva esencialmente marquista, en línea con lo señalado por el Caso Oreo, cuando un operador económico decide seguir a un competidor en el mercado y ofrecer el mismo producto, a los efectos de una competencia sana y leal, debe esforzarse por diferenciarse, no por asemejarse. Tal esfuerzo deberá ser mayor cuanto más innovador sea el producto.

En el presente caso, la parte demandada ha decidido emplear un envase cuyo carácter cilíndrico no es funcional, no viene exigido por ninguna razón técnica y se encuentra dentro de la amplia libertad que tiene el operador económico para presentar el producto en el mercado. Dando por reproducido el análisis que realizábamos en sede del artículo 6 LCD la parte demandada no solo ha imitado el envase sino que lo ha hecho en condiciones que excluyen el riesgo de confusión o asociación por lo que debe declararse desleal la conducta. En este sentido, la imitación alcanza no solo el envase y la disposición general de los elementos, sino las propias instrucciones en cuanto al consumo.

iii. Aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno.

Recordemos que, en el caso del aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno, la deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación. La parte demandada había comercializado los conocidos como 'barrotes' entre los años 2011 y 2012 en la tienda 'Espacio 1880' de Madrid (muestras E-1 y E-2). Si bien es cierto que 'barrotes' y 'palitos' presentan diferencias significativas, la idea de un turrón en snack ya había existido, pero era industrialmente inviable porque no se había logrado la forma apropiada para su comercialización en el mercado de gran consumo. En definitiva, las demandadas debían perfeccionar una creación previa para reintroducirla en el mercado. Para ello, bastaba obtener el producto de Delaviuda y mediante la observación intentar reproducirlo. Es decir, para la reproducción del palito no hay ningún aprovechamiento ilícito del esfuerzo ajeno. Un operador económico puede intentar reproducir el producto de otro competidor. La imitación es libre siempre que no se haya prevalido para ello de modos o formas desleales que le hayan supuesto un ahorro significativo de costes. Tal cuestión no ha quedado acreditada por la demanda.

En cuanto al envase, tampoco se ha acreditado que el modo o la forma para estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena se haya alcanzado en condiciones de deslealtad, lo que impide la sanción negativa sobre la conducta. Simplemente se ha copiado el envase que el competidor ha empleado en el mercado para introducir el producto pero no se ha favorecido para ello de especiales condiciones de determinen la deslealtad de la conducta.

Como señalábamos anteriormente, el hecho de que una empresa haya tenido una idea que haya gozado de buena recepción por el público destinatario no otorga como tal ningún derecho de monopolio y, por tanto, debe descartarse el posible uso de la ley de competencia desleal para reprimir la posible competencia del resto de operadores del mercado. Por tanto, los competidores, en línea de principio deben poder reproducir la idea fabricando un producto idéntico siempre que no generen confusión en el mercado ni se aprovechen de forma indebida del esfuerzo o reputación ajenos. Con todo, no debemos olvidar que toda imitación supone un cierto aprovechamiento del esfuerzo ajeno y el principio de libre imitabilidad excluye que la imitación de la creación material ajena sea, per se, desleal. Por todo ello, para que se justifique la deslealtad de la conducta, debe concurrir un ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado, y que no resulte justificada.

En la conducta de las demandadas no se aprecia deslealtad. El mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado requiere que, al margen de la obtención de un derecho de exclusiva, los operadores económicos se enfrenten a la posible copia de las prestaciones. Introducir rápidamente en el mercado un producto similar que compita directamente con el producto competidor, no solo no desincentiva la competencia, sino que la incentiva, a menos que se cumpla alguna de las condiciones de deslealtad de los apartados 2 y 3 del artículo 11 LCD. En este sentido, las demandadas desarrollaron por sus propios medios un producto casi idéntico al de la parte demandante. Por sus propios medios quiere decir que se sirvieron para ello de su propia tecnología y de su propio conocimiento de la fabricación del turrón, sobre la base del propio producto no solo divulgado por la actora sino que además había gozado de éxito inmediato. La singularidad competitiva, el especial buen hacer de Delaviuda creando un producto nuevo y apreciado de forma inmediata por el consumidor no le permite monopolizar el mismo. Tampoco su experiencia de consumo que no es sino una experiencia habitual en el sector de los snacks si bien no se había podido lograr antes técnicamente en los snacks. En cuanto al modo y la forma en que las demandadas se encontraron en condiciones de aprovechar el éxito comercial de los palitos de turrón de Delaviuda se basó, simplemente, en observación del mercado y del éxito obtenido por las demandadas.

SEPTIMO.- infracción del artículo 12 LCD

I. Explotación de la reputación ajena.

Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como 'modelos', 'sistema', 'tipo', 'clase' y similares.

VIII. Delimitación del ámbito de aplicación del artículo 12 LCD .

Como recordaba la SAP Alicante, Civil, sección 8 del 11 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP A 417/2019 - ECLI:ES:APA:2019:417 ) la STS de 11 de marzo de 2014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 11/03/2014 (rec. 607/2012)Marca notoria no registrada. Riesgo de confusión. Especial protección de la marca notoria. Compatibilidad de las acciones marcarias y de competencia desleal. Actos de confusión, de imitación, de explotación de la reputación ajena y de obstaculización. expone cuáles son los requisitos que han de concurrir en el tipo anticoncurrencial previsto en el artículo 12 LCD :

' Explotación de la reputación ajena. En la Sentencia 746/2010, de 1 de diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-12-2010 (rec. 1129/2007) , expusimos cuál es el ámbito de aplicación del art. 12 LCD , lo que resulta esencial para constatar si, a la vista de lo alegado en la demanda y de lo declarado probado, la demandada incurrió en un comportamiento de explotación de la reputación ajena.

i) El art. 12 LCD , que se rubrica '(e)xplotación de la reputación ajena', se compone de dos párrafos: el primero establece a modo de cláusula general que 'se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado '; en tanto que el segundo dispone, a modo de ejemplo, que '(e) n particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como 'modelo', 'sistema', 'tipo', 'clase' y similares '.

ii) La nota general básica, en sintonía con el título, se halla en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno. Si bien esta circunstancia puede estar presente en otros ilícitos [cláusula general del art. 5 (actual 4), acto de confusión del art. 6, acto de engaño del art. 7 (actuales 5 y 7) y acto de imitación del art. 11] y cabe la posibilidad de que en ocasiones se solapen algunos de los tipos expresados con el que se examina, debe resaltarse que el tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales (por todas, Sentencia 513/2010, 23 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-07-2010 (rec. 2035/2006) ), como también sucede con el tipo del art. 6º LCD , y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales -prestaciones, productos-.

La nota genérica de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado ( Sentencia 365/2008, de 19 de mayo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-05-2008 (rec. 796/2001) ).

iii) La nota antes descrita como genérica -esfuerzo ajeno- adquiere especificidad en el término legal 'reputación'. Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal 'reputación' comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el 'goodwill', buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC ).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-07-2010 (rec. 2035/2006) ). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión 'signo', como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.

v) Las ventajas que pueda proporcionar el aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto. No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Y el beneficio puede ser propio o ajeno.

vi) El aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual. Y se considera indebido el aprovechamiento cuando es evitable y sin justificación. '

Como señala la mejor doctrina, no solo es frecuente que concurran el ilícito de aprovechamiento de la reputación con los de imitación y confusión/asociación sino que el deslinde claro entre los diferentes ilícitos tipificados en los artículos 6, 12 y 11.2 LCD resulta en ocasiones una operación dificultosa. No obstante lo anterior, conviene señalar en primer lugar que mientras que los artículos 6 y 12 LCD se refieren al modo de presentación de las prestaciones, en el caso del artículo 11.2 LCD se refiere a las prestaciones en sí mismas. Por otra parte, el ilícito del artículo 12 LCD tiene unos contornos propios u diferenciados, de forma a priori el aprovechamiento de la reputación ajena puede darse al margen de los otros dos. Como señala la doctrina, es importante señalar que el ilícito del artículo 12 LCD no se aplica al aprovechamiento de la reputación o notoriedad de las marcas o nombres comerciales protegidos, pues tales casos se resuelven por la propia legislación marcaria quedando excluido aquí la aplicación complementaria de la Ley de Competencia Desleal. Y ello, por cuanto la obtención de una ventaja desleal del carácter distintivo o del renombre de la marca es requisito para la determinación de la infracción marcaria constatada la evocación de la marca renombrado por el signo infractor (artículo 34.2.c).

Desde el punto de vista marcario, el artículo 12 LCD será relevante en aquellos casos en los que no pueda aplicarse la legislación marcaria por realizarse un uso no distintivo de signos protegidos (como puede ser un uso descriptivo u ornamental), ajeno al alcance del derecho exclusivo como es el caso de cybersquattingde nombres de dominio en internet, buscando únicamente la cesión del dominio al titular de la marca o a un tercero competidor.

Queda excluido en todo caso, del artículo 12 LCD, los casos de aprovechamiento del esfuerzo ajeno así como los casos de perjuicio de la reputación ajena al no ser supuestos especialmente tipificados en la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero. En estos casos, el análisis deberá realizarse desde la cláusula general de deslealtad contenida en el artículo 4 LCD.

En el caso Oreo, STS, Civil sección 1 del 02 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 4245/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4245 ), el Tribunal Supremo señalaba , recordando la jurisprudencia anterior que la conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores ( Sentencia 513/2010, de 23 de julio ). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión 'signo', como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.

Y, en este sentido, para que el acto de competencia desleal se lleve a cabo mediante una forma de presentación del producto, el envase, siendo semejante al que emplea el competidor, debe condensar la reputación o prestigio empresarial. Esto es, debe ser el envase y no el signo el que condense tal reputación.

IX. Decisión

Señala la parte actora que 'las demandadas se benefician de la confusión o asociación que crean, indebidamente, entre el producto de la actora y el que la demandada explota, ya que la práctica identidad entre los envases de éstos induce a los potenciales adquirentes a confundir una prestación con otra'.

Las inversiones en la creación, diseño y promoción de los 'palitos de turrón' ha permitido a la actora la generación de un nuevo nicho de mercado. Y ello mediante la simplificación del consumo de un producto tradicional, muy asentado en el mercado y que, aparentemente, es ajeno a la innovación. Ello es así, al menos, en lo relativo a las recetas y composición, pero no en las formas de presentación. En el presente caso, debemos extender la protección ante el copycat.Ya hemos señalado que el envase cilíndrico no es una forma funcional ni habitual en la presentación de snacksy que era desconocida hasta la fecha para la presentación de turrón. Ofrece una forma de consumo diferenciada, mediante la partición del mismo, para su compartimentación entre diferentes consumidores. De ahí que haya sido objeto de copia, incluso, las instrucciones o sugerencias de consumo. Los elementos identificativos han sido dispuesto de tal forma que se puede generar la confusión pero, al mismo tiempo, incluso sin generar confusión, se realiza un evidente aprovechamiento de la citada reputación empresarial de El Almendro. No se discute la implantación en el mercado de la marca. El envase en la consideración de todos los elementos que lo componen posee, en definitiva, cierta singularidad competitiva que le permite condensar la reputación empresarial.

OCTAVO.- cese de la conducta

El presupuesto de la estimación de la acción de cesación y de abstención así como la remoción es precisamente la estimación de la acción declarativa de infracción, siendo un efecto automático de la estimada aplicación. La estimación de la acción declarativa de competencia desleal exige ordenar el cese de la comercialización de lossticksde turrón Doña Jimena en el envase cilíndrico objeto de la demanda y que ha sido identificado en los fundamentos anteriores. De igual forma se ordena la retirada del mercado de los sticksde turrón Doña Jimena en su forma de presentación mediante envase cilíndrico.

NOVENO.- Daños y perjuicios

I. Pretensión ejercitada: ausencia de mención a la Ley de Competencia Desleal.

La parte actora solicita que se condene a las demandadas en lo siguientes términos:

a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados que quedarán cuantificados expresamente en período de prueba o en ejecución de sentencia, fijando como base del cálculo el beneficio obtenido por CHOCOLATE & TRUFA S.L.y ALMENDRA Y MIEL S.A.con la venta de STICKS DE TURRÓN, STICKS y PALITOS DE TURRÓN a los que se refiere esta demanda y hasta que cesen en su venta, y como mínimo el 1% de la cifra de negocio alcanzadas por ambas con las ventas de los mismos, ateniéndose a las bases señaladas en la Fundamentación Jurídico Procesal.

Con carácter previo la actora ha solicitado en el punto 3 del suplico lo siguiente:

Declare que la fabricación, distribución y comercialización de los STICKS DE TURRÓN por parte de CHOCOLATE & TRUFA S.L.y , STICKS y PALITOS DE TURRÓN a los que se contrae esta demanda, constituye actos de confusión, actos de imitación, explotación de la reputación ajena y prácticas engañosas por confusión para los consumidores, de competencia desleal frente a la actora

Parece que se establece así la indemnización como una de las conscuencias de la estimación de las acciones de competencia desleal ejercitadas. Sin embargo, la sentencia ha de ser en este punto desestimatoria.

En primer lugar, porque de la lectura de la demanda (s.e.u.o.) no se advierte que se haya anudado en ingun momento la indemnización a la estimación de la acción de competencia desleal. Se puede observar claramente en los folios 90 o 123 en los que se anuda siempre a la estimación de la acción de propiedad industrial, acción que ha sido desestimada en esta sede. Esto es, la indemnización no procede de la estimación de una acción de propiedad industrial, al amparo de la normativa de diseños comunitarios, sino de una acción de competencia desleal lo que tiene una importancia tangencial. Nos explicamos.

El artículo 55 Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial es, en sede de diseño industrial, el paralelo de los artículos 43 LM y 74 LP. Existe cierta unidad sistemática de régimen jurídico en la protección de la propiedad industrial e intelectual en España. No en vano, los artículos 55 LPJDI, 43 LM y 72 LP son el equivalente al artículo 140 LPI.

En relación con el artículo 43 LM, el Tribunal Supremo, en el Caso Pasapalabra, STS, Civil sección 1 del 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2852/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2852 ) recordaba lo siguiente:

El sistema establecido en la Directiva 2004/48/CE y posteriormente transpuesto a la legislación española, se inspira en el modelo alemán. La jurisprudencia alemana estableció la doctrina, posteriormente positivizada, del dreifache Schadensberechnung o triple cálculo del perjuicio, en el caso de la infracción de los derechos inmateriales. Según esta doctrina, la indemnización a pagar en estos casos podía ser, a elección del titular del derecho infringido, el daño emergente y el lucro cesante, el valor de cesión del derecho en el mercado o la restitución al titular del derecho infringido del lucro obtenido por el infractor con la injerencia.

X. Breve diferenciación entre los criterios de cálculo del daño del artículo 55 LPJDI, 43 LM., 72 LP y 140 LPI .

a) la regalía hipotética:

La Sentencia del Tribunal de Marca de la Unión Europea de 6 de mayo de 2016 ( ROJ: SAP A 1272/2016 - ECLI:ES:APA:2016:1272 ) señalaba al respecto lo siguiente:

1. La naturaleza de la regalía es la propia del enriquecimiento injusto.

2. No obstante, en materia de indemnización por violación de marca, la regalía no es sino un instrumento para cuantificar perjuicios en el marco de una acción resarcitoria del perjuicio, no del enriquecimiento injusto.

3. Es por ello que la licencia hipotética encarna daños causados por la infracción, no expresando una presunción aunque se sustente en una ficción jurídica por la cual se presume iures et de iure que se ha celebrado un contra to con el infractor.

4. Es un criterio en todo caso electivo para el perjudicado.

Ello explica a su vez, la forma en que quedan condicionados diversos aspectos de la acción indemnizatoria y en concreto lo relativo a la prueba del daño, a lo que hace a la relación causal y, desde luego, a la cuantificación de la indemnización.

La prueba del daño se satisface con la prueba de la explotación infractora. Si el criterio se sustenta en el enriquecimiento del infractor, el daño consiste en el importe debido y no pagado para que el tercero fuera legítimo usuario de la marca. En tales condiciones, la prueba del quebranto del titular deviene inútil.

Desde la perspectiva del nexo causal, su prueba se cumplimenta con la acreditación de la infracción en tanto ésta supone un uso no contra tado con el titular. Es por ello que el daño para el titular, que es acreedor de lo no cobrado por el contra to ficticio de licencia, trae correspondencia con el ahorro del usuario no autorizado de la marca. Y ese precio debe abonarse al margen del éxito comercial obtenido por el infractor pues éste forma parte del riesgo comercial al que es ajeno el uso autorizado, ficticiamente, de la marca.

En conclusión,

5. El criterio indemnizatorio en que consiste la licencia hipotética condiciona las reglas sobre prueba del daño, sobre prueba de la relación causal entre la infracción y el daño y sobre el importe del daño.

6. Así, la realidad del daño sólo exige la comprobación de la explotación infractora. La naturaleza del criterio en que consiste la licencia hipotética así lo exige, no requiriéndose probar el daño propiamente dicho ni desde luego, el importe del quebranto efectivo.

7. Por otro lado, la acreditación del nexo causal se alcanza con la probanza de la infracción. La hipótesis sobre la existencia de un contra to de licencia, expresa el daño cesante que en forma de ahorro de costes consigue quien invade la esfera de exclusiva de otro. Por tanto, la indemnización por el perjuicio es conforme a este criterio, a ese ahorro obtenido por el infractor correlativo a lo no obtenido por el titular.

8.- Al ser el precio de un contra to ficticio, debe abonarse aunque el infractor no hubiera obtenido beneficios con la infracción.

Por tanto, basta la constatación de una explotación por parte del infractor sin que sea necesario siquiera que el titular del derecho de exclusiva venga otorgando habitualmente en el tráfico jurídico económico licencias. Como señala la STMUE de 6 de mayo de 2016, 'en su fijación resulta indiferente que hubiera o no política de licencias'. En su caso, la dificultad estribará en determinar el cálculo de la concreta licencia a la vista de los usos del sector pero ello no priva de efectividad al modo resarcitorio elegido, reflejo de una acción de enriquecimiento injustificado.

b) los beneficios obtenidos por el infractor. Caso Pasapalabra, STS, Civil sección 1 del 30 de septiembre de 2019 ( ROJ: STS 2852/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2852 )

Esta tercera opción constituye en realidad una restitución propia de una condictio por intromisión. No constituye una solución propiamente indemnizatoria porque no responde al quebranto patrimonial sufrido por el titular del derecho de exclusiva vulnerado, sino que busca evitar que quede en el patrimonio del infractor el beneficio patrimonial logrado con la infracción.

Y citando jurisprudencia anterior (véase la STS 95/2009, de 2 de marzo), señalaba que no es necesario que el titular del derecho de exclusiva infringido haya sufrido un quebranto patrimonial para que proceda la restitución de los beneficios obtenidos por el infractor, ni que el importe de la restitución se corresponda con ese quebranto.

9.-Por tal razón, para que proceda la restitución del beneficio obtenido por el infractor, es irrelevante que el titular del derecho infringido explote o no directamente tal derecho, porque es irrelevante el beneficio que hubiera podido obtener, ya que lo relevante es qué beneficio ha obtenido el infractor por la intromisión en un derecho cuyo contenido patrimonial atribuye a su titular las utilidades pecuniarias que con el mismo puedan obtenerse.

c) el 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados. El sistema de indemnización mínima del artículo 43.5 LM . Caso Nuba[2019].-

Superando las iniciales dudas interpretativas, el Tribunal supremo en el Caso Nuba [2019] ( STS, Civil sección 1 de 3 de octubre de 2019 -ROJ: STS 3027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3027 ) fija doctrina jurisprudencial considerando que el articulo 43.5 LM tiene naturaleza indemnizatoria y que, por tanto, establece una presunción iuris tantum de existencia de daño.

[El artículo 43.5 LM]contiene una regla a la que puede acogerse el titular de la marca que ha sufrido una infracción que le ha reportado un 'perjuicio', para calcular la indemnización y evitar que la falta de prueba le prive de una compensación económica.

Aunque esta regla acentúa la objetivación de la compensación económica, no por ello puede interpretarse en el sentido de que se tenga derecho a una indemnización incluso en los casos en que se haya constatado que la infracción no pudo ocasionar 'perjuicio' alguno al titular de la marca. Exige como presupuesto previo la existencia del 'perjuicio', con independencia de su entidad.

Como se ha apuntado en la doctrina, esta regla no altera la naturaleza resarcitoria de la acción de indemnización de daños y perjuicios, que presupone la existencia de estos. No introduce una suerte de sanción por la infracción, en beneficio del titular de la marca infringida, sino que la ratio de la norma es facilitar la cuantificación de la indemnización: en todo caso el 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados.

De hecho, esta regla, que cifra en todo caso la indemnización en el 1% de la cifra de negocio [sin perjuicio de que el titular de la marca pueda exigir una indemnización mayor si prueba que la violación de su marca le ocasionó daños o perjuicios superiores], está relacionada con el criterio de cuantificación de la letra a) del art. 43.2 LM , pues facilita el cálculo del beneficio económico obtenido por el infractor con la violación de la marca.

XI. Resolución de la cuestión en relación con los criterios del cómputo del daño por relación a los beneficios obtenidos por el infractor

En su escrito de demanda la parte actora no fija la indemnización conforme a las acciones previstas en la ley de competencia desleal sino conforme a los criterios establecidos en la Ley Protección Jurídica del Diseño Industrial. Ello supone un óbice de difícil superación: mientras que la acción de daños en sede de derechos de exclusiva permite vehiculizar tanto la acción de enriquecimiento injusto (privación de beneficios) como la acción de enriquecimiento injustificado (regalía hipotética), en sede de competencia desleal, la acción de daños y la acción de enriquecimiento se encuentran desvinculadas, de forma que cada una tiene naturaleza propia y autónoma.

El problema se agrava si atendemos a que generalmente, la acción de enriquecimiento en sede de competencia desleal se ha venido entendiendo como una acción de enriquecimiento injustificado (condictiopor intromisión) que se referiría como tal a la regalía hipotética.

Con todo, es cierto que podrían generarse ciertas dudas en torno a si existe una verdadera alteración de la causa de pedir. La referencia del artículo 32.1.6ª LCD a los derechos de exclusiva o posición de análogo contenido económico encuentra sentido en la finalidad del legislador de delimitar el ámbito objetivo de la aplicación de la acción de enriquecimiento injusto dentro del concreto ámbito normativo de los derechos de exclusiva. Sin embargo, ello no es necesario en sede de propiedad intelectual e industrial puesto que el presupuesto de la acción de daños es, en esencia, la infracción de un derecho de exclusiva. Sentado lo anterior, entendemos que al no haberse ejercitado la acción de enriquecimiento injusto del artículo 32.1.6ª LCD, no procede la condena a los beneficios obtenidos por el infractor, lo que constituiría una alteración de la causa de pedir y, por tanto, infringiría el principio de congruencia. No se trata de que los criterios establecidos en sede de propiedad industrial o intelectual no puedan ser empleados en sede de competencia desleal puesto que, en definitiva, debe existir unidad del Derecho de Enriquecimiento, se trata de que los mismos no son aplicables si lo que se ejercita es la acción de daños y no la acción de enriquecimiento. Cuestión distinta, parece, sería la inversa: que ejercitada la acción de enriquecimiento injusto ex 32.1.6ª LCD se hubiera pretendido la compensación conforme a los criterios marcarios de indemnización del daño lo que, consecuentemente a la unidad del Derecho de Enriquecimiento, debería ser admitido. Y debería ser admitido en plenitud, esto es, tanto en relación con una acción de enriquecimiento injustificado como en relación con una acción más amplia, relativa a la privación del beneficio obtenido por el infractor.

XII. Resolución de la cuestión en relación con los criterios del cómputo del daño por relación a los beneficios obtenidos por el infractor

Como señalábamos anteriormente, el Tribunal supremo en el Caso Nuba[2019] ( STS, Civil sección 1 de 3 de octubre de 2019 -ROJ: STS 3027/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3027 ) fija doctrina jurisprudencial considerando que el criterio del cálculo del daño conforme al 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos o servicios ilícitamente marcados tiene naturaleza indemnizatoria y que, por tanto, establece una presunción iuris tantum de existencia de daño. Misma doctrina, por ser idéntica la razón de la norma subyacente tras la regulación de la propiedad intelectual, debemos aplicar en el caso del criterio previsto en el artículo 55.5 LPJDI relativo al cálculo del daño conforme 1% de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos que incorporen el diseño protegido.

Una primera aproximación nos llevaría a afirmar que la regla contenida en los artículos 55 LPJDI, 43 LM., 72 LP y 140 LPI no es directamente aplicable al ámbito de la competencia desleal dado que se circunscribe estrictamente al ámbito de los derechos de exclusiva. Tomando como muestra el artículo 55 LPJDI, el ámbito objetivo de aplicación se define a través de los requisitos de aplicación: debe tratarse de productos que incorporen el diseño protegido. En el presente caso, no hay producto que incorpore el diseño en la medida en que no se ha reconocido la existencia de diseño industrial.

No obstante lo anterior, nos encontramos en sede de Derecho de Daños. Como ya hemos advertido en otras resoluciones el principio de congruencia Es cierto que en el ámbito de la competencia desleal podemos construir una presunción judicial de daño in re ipsa. E incluso, que podríamos plantear si tal construcción podría partir, analógicamente, de la regla considerada en los artículos 55 LPJDI, 43 LM., 72 LP y 140 LPI. Pero para ello es necesario que se ejercite expresamente la acción de daños al amparo de la Ley de Competencia Desleal y que se determinen las circunstancias bajo las cuales ese daño in re pisa se produce. Es necesario hacer un esfuerzo argumentativo, siquiera mínimo para establecer dicha consecuencia. Sin embargo, el suplico señala que la indemnización se habrá de fijar ateniéndonos a las bases señaladas en la fundamentación jurídico procesal. En los hechos encontramos que el 17º (pagina 90) se intitula'el uso por parte de las demandadade los modelos comunitarios no registradosa las que se refiere esta litis esta causando irreparables daños y perjuicios a la actor'(las negritas son nuestras). El envase y su presentación no es un modelo comunitario no registrado. En el párrafo 185 y siguientes se refiere igualmente la indemnización que corresponde a la actora como 'titular de los Diseños Comunitarios no registrados'. Más claro sin embargo, se muestra el fundamento jurídico procesal VIII 'sobre la acción indemnizatoria' en el que directamente no se menciona la Ley de Competencia Desleal sino que se trata, en todo momento, de la infracción de un modelo comunitario no registrado. Así, el apartado b) se la indemnización que las demandadas deben abonar a la actora por los daños y perjuicios causados por la infracción del diseño comunitario.La cuantificación del perjuicio (apartado c) se establece, igualmente, sobre los parámetros de la infracción de un modelo comunitario no registrado. En este sentido, de resolverse la petición de indemnización sobre los parámetros de la Ley de Competencia Desleal, se estaría alterando la causa de pedir y por tanto, incurriendo en vicio de incongruencia.

No basta, por tanto, con solicitar la indemnización del daño conforme a la legislación de propiedad intelectual para, a continuación, entender que el juez habrá de concederla por la infracción de competencia desleal a pesar de no haber sido solicitada expresamente. Es exigible un mínimo esfuerzo por parte del actor para fijar los parámetros que hacen que la infracción de competencia desleal, por afectar a la posición concurrencial del demandante, ha podido causar razonablemente un daño y, entonces, acudir al mecanismo indemnizatorio que se considere, como podría ser el relativo al módulo del 1% del beneficio obtenido con la venta del producto a través del envase que se declara infractor. La cuestión, llegados a este punto, no es baladí. En el mercado pueden existir numerosos competidores que afectan a la posición concurrencial del demandante en lo que debemos considerar el desarrollo normal de la competencia. Un descenso en las ventas se puede haber debido a múltiples factores de mercado, por el desarrollo normal de la competencia. En el caso de la existencia de un derecho de exclusiva, el empleo por parte de un competidor de ese derecho da lugar a una afectación inmediata del patrimonio del titular del derecho. De ahí que se haya previsto un sistema indemnizatorio-compensatorio que prevé, como primeras reglas, módulos propios del enriquecimiento injustificado (regalía hipotética) y del enriquecimiento injusto (privación de beneficios). Ahora bien, dado que se trata de una legislación especial que se sustenta sobre la idea de la existencia de un monopolio legal por parte del titular de derechos exclusivos es por lo que debemos poner cuidado en trasladar aquellos remedios a sedes distintas y diferentes. No obstante lo anterior, es posible, pero, como señalamos, es necesario un mínimo esfuerzo argumentativo.

DÉCIMO.- acción de publicación de sentencia.

Nuevamente la parte no menciona la Ley de Competencia Desleal. No se considera la publicación como remedio hábil ni se identifica el artículo concreto. Contodo, dicha medida es posible. Señala la doctrina que la publicación de la sentencia, prevista en las leyes de propiedad intelectual es un remedio autónomo, formal y sustantivamente independiente de las demás acciones de defensa y en especial lo es tanto respecto de la acción de remoción como de la indemnización de daños y perjuicios (MASSAGUER). Por ello, la publicación no procede en todo caso, no es una consecuencia que deba establecerse como mero automatismo sancionador frente a la infracción. Como señala la por todas, la STS, Civil sección 1 del 03 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 1653/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1653 ): debe estar justificada en atención a la finalidad perseguida, que puede ser contribuir a la efectividad del cese y a la remoción los efectos de la infracción o, eventualmente, compensar el perjuicio. Y en cualquier caso la publicación, por su contenido y los medios empleados, debe ser adecuada y proporcionada.

Como colorario, la necesidad de la publicación no debe establecerse en abstracto sino en atención a las circunstancias concurrentes lo que obliga a la parte actora a establecer un interés legítimo y concreto en que se difunda la sentencia como medio para hacer pública la tutela judicial recibida, impidiendo con ello nuevas infracciones.

Tenemos que tener en cuenta que la acción de publicación comparte naturaleza, ora con la acción de remoción de efectos, ora con la acción de indemnización de daños cuando la publicación sea necesaria para restaurar la buena imagen del titular de los derechos vulnerados.

La argumentación esgrimida se relaciona únicamente con la infracción de un posible modelo comunitario no registrado y no con los actos de competencia desleal relativos a la presentación del producto o al envase. Por ello, se desestima.

UNDÉCIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC, no se imponen costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la entidad mercantil Delaviuda Confectionery Group, S.L.U.(en adelante, DELAVIUDA), representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Carlos Olcina Fernández, y asistida por el Letrado don Jose María Mora Cortés contra las entidades mercantiles Chocolate & Trufa, S.L.(en adelante, C & T) y Almendra y Miel, S.L.(en adelante, A y M), representada por la Procuradora de los Tribunales dña. Esther Oerez Hernandez, y asistidas por el Letrado don Mario Pomares Caballero, y en consecuencia de debo declarar y declaro que la venta del producto sticks de turrón Doña Jimena en envase cilíndrico con la configuración determinada en los fundamentos de la presente sentencia, supone un acto de competencia desleal de los artículos 6 LCD, 11.2 LCD y 12 LCD, por lo que debo ordenar y ordeno el cese de la comercialización de los sticksde turrón Doña Jimena mediante el citado envase, así como la retirada del mercado de los sticksde turrón Doña Jimena comercializados mediante el citado envase.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado-juez don Gustavo Andrés Martín Martín, magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, de Marca de la Unión Europea de España, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.