Sentencia CIVIL Nº 93/2022, Juzgados de lo Mercantil - Tarragona, Sección 1, Rec 300/2020 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona

Avenida Roma, 19 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920117

FAX: 977920040

E-MAIL: mercantil1.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314847120208013743

Procedimiento ordinario - 300/2020 -4

Materia: Otras Demandas en materia de transporte

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2236000004030020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado Mercantil nº 1 de Tarragona

Concepto: 2236000004030020

Parte demandante/ejecutante: Julián, Lázaro, Leonardo, Leovigildo, NOFRE S.A

Procurador/a: Angel Ramon Fabregat Ornaque, Angel Ramon Fabregat Ornaque, Angel Ramon Fabregat Ornaque, Angel Ramon Fabregat Ornaque, Angel Ramon Fabregat Ornaque

Abogado/a: Jaime Concheiro Fernandez Parte demandada/ejecutada: DAF TRUCKS N.V

Procurador/a: Gerard Pascual Vallés

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 93/2022

Tarragona, 26 de mayo de 2022

Don Francisco Javier Oficial Molina, Magistrado-Juez en funciones de comisión de servicio sin relevación de funciones en el Juzgado Mercantil número Uno de Tarragona, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante este Juzgado, promovidos por el Procurador de los Tribunales, Don Ángel Ramón Fabregat Ornaque, en nombre y representación Don Julián, de Don Leonardo, de Don Leovigildo, de Don Lázaro, y de Nofre, S.A, frente a DAF TRUCKS N.V, representada por el Procurador de los Tribunales Don Gerard Pascual Vallés sobre el ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de la parte actora, en la representación que consta acreditada en autos, se interpuso demanda de juicio ordinario frente a DAF TRUCKS N.V, en la que tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando que se dictara sentencia en virtud de la cual se condenara a la entidad demandada:

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la demandada para contestación, lo que fue llevado a efecto, tras lo que se señaló día para la celebración de la audiencia previa.

TERCERO.-Convocadas las partes a la audiencia previa, en la misma ambas representaciones procesales solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, y, tras la admisión de la declarada pertinente, fueron convocadas las partes al acto del juicio.

CUARTO.-Celebrada la vista, tras la práctica de la prueba y las conclusiones de las partes sobre aquélla, quedaron los autos pendientes del dictado de la correspondiente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en la presenta litisuna acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de indemnización por daños ocasionados por la conducta sancionada por la Comisión Europea en su Decisión de 19 de julio de 2016, interesando:

1. Con carácter principal:

1.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños objeto de reclamación que ascienden a 97.142,99 euros sufridos por los demandantes, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

1.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades señaladas así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

2. Con carácter subsidiario, en caso de no atender a la anterior petición:

2.1. Se declare que la demandada es responsable de los daños que resulten acreditados tras las pruebas periciales practicadas, como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia.

2.2. Se condene a la demandada al pago de las cantidades que se deriven de la prueba practicada así como, en caso de proceder, al pago de los intereses legales devengados desde la fecha desde la interposición de la demanda y, subsidiariamente, desde la sentencia.

3. Y se condene a los demandados al abono de las costas devengadas en el procedimiento.

Frente a las alegaciones contenidas en la demanda, la demandada opone la prescripción de la acción ejercitada, la falta de legitimación activa de los demandantes, al entender que no han adquirido los vehículos objeto del procedimiento; alega que los vehículos no fueron vendidos por la entidad demandada; niega que la conducta sancionada por la Comisión Europea ocasionase daño alguno en la adquisición de los vehículos por ella afectados; no habiendo acreditado los actores daño alguno, ni relación de causalidad, niega que la cuantificación, en su caso, sea adecuada; sostiene que en su caso el daño ha sido afectado por la Decisión

Por lo tanto, los hechos controvertidos en el presente procedimiento, tal y como quedaron fijados en el acto de la audiencia previa, son: si la acción ejercitada se encuentra prescrita; legitimación activa de los actores; si ha existido una conducta cartelizada de coordinación de precios entre los diferentes fabricantes o un mero intercambio de información; si la conducta sancionada por la Decisión de 19 de julio de 2016 de la Comisión Europea ocasionó daños a la actora por sobrecoste del precio del camión; si se cumple el requisito de existencia de relación de causalidad de la acción ejercitada; y en su caso, la cuantificación de la indemnización y devengo de los intereses.

SEGUNDO.-La primera cuestión que debe ser estudiada es el análisis de la excepción de prescripción.

La demandada sostiene en su escrito de contestación que la parte demandante tuvo toda la información necesaria para interponer la demanda como muy tarde el 19 de julio de 2016. En dicha fecha, la Comisión Europea publicó en su página web un completo comunicado de prensa describiendo la conducta anticompetitiva, el período del incumplimiento y el ámbito geográfico del mismo, así como las sociedades objeto de investigación. Además, también se afirmaba expresamente que cualquier parte que hubiera resultado perjudicada por la conducta anticompetitiva podría iniciar acciones legales ante las autoridades competentes de los Estados Miembros, de donde se colige que el plazo de prescripción de un año habría expirado el 19 de Julio de 2017. Al haberse enviado todas las cartas mencionadas en la demanda a DAF TRUCKS N.V de dicha fecha la demanda presentada se encontraría prescrita.

El artículo 1.969 del Código Civil dispone:

' El cómputo del plazo de prescripción de las acciones comienza desde el día en que pudieron ejercitarse. '

Tratándose de acciones de reclamación de daños derivados de prácticas infractoras del derecho de la competencia, cabe entender que el plazo de prescripción de la acción sólo puede ser computado desde el momento en que el perjudicado conoció o pudo razonablemente conocer la extensión y afectación concreta de la infracción, y se situó en las condiciones adecuadas para el ejercicio de la acción.

La nota de prensa publicada tras la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 en la cual fija la demandada el inicio del cómputo solamente contenía información relativa a la imposición de una serie de sanciones, a la infracción que las motivaba y a la identidad de los infractores, pero no entraba a facilitar más detalles sobre ninguna de esas informaciones.

Con esa información, y sin que se le hubiese facilitado el acceso a más datos, ningún perjudicado prudente podría haber intentado ejercitar con garantías una acciónfollow on, sino que hubiera sido necesario conocer las características detalladas de la conducta infractora del derecho de la competencia, su calificación concreta, la delimitación detallada del grupo de infractores, así como la extensión del perjuicio que pudo sufrir derivado de esa conducta infractora; esa información únicamente estuvo a disposición de los posibles perjudicados a partir del 6 de abril de 2017, que fue cuando se procedió a la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la versión no confidencial de la Decisión.

En este sentido, cabe citar la reciente Sentencia rollo 947/21 de fecha 6 de abril de 2022 núm. 238/22 de la Secc. 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona: '3.2 A tenor del ordinal segundo del artículo 1968 CC , las acciones para exigir responsabilidad civil extracontractual, como la ejercitada en este juicio, prescriben por el transcurso de un año. Para que la prescripción extintiva surta efecto se requiere la concurrencia simultánea de los siguientes requisitos (ECLI:ES:TS:2020:2200): (i) ser titular de un derecho; (ii) que sea apto para ser ejercitado; (iii) abandono o inacción de su titular durante el plazo legalmente fijado; y (iv) que no existan actos, debidamente exteriorizados de conservación del derecho, que conformen legítimas causas de interrupción prescriptiva.

La aptitud del derecho para ser ejercitado, cuando se trata de un acción de responsabilidad civil extracontractual, exige el conocimiento de los elementos objetivos y subjetivos que permitan configurar la acción de modo que el plazo de prescripción sólo debe computarse desde el momento en que el perjudicado tuvo completo y cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia (ECLI:ES:TS:2016:3116),

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en un asunto de resarcimiento de daño derivado de abuso de posición dominante (ECLI:ES:TS:2013:4739), destacó la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento, como doctrina más respetuosa con la naturaleza restrictiva de la prescripción; y aludió a las recomendaciones del 'Libro blanco' de 2 de abril de 2018, que dio lugar a la Directiva de daños de 26 de noviembre de 2014, conforme a las cuales se encuentra la de que el plazo de prescripción no empiece a correr antes de que una parte perjudicada tenga conocimiento o se pueda esperar razonablemente que haya tenido conocimiento de: (i) la conducta constitutiva de la infracción; (ii) la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión Europea; (iii) el hecho de que la infracción le ocasionó un perjuicio; y (iv) la identidad del infractor que haya causado ese perjuicio.

En igual sentido cabe citar la más reciente STS, Sala 1ª, de 6 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1949 ).

3.3 En el momento actual es criterio consolidado y pacífico en la jurisdicción (ECLI:ES:APC:2021:21; ECLI:ES:APB:2020:2567; entre otras muchas sentencias) el que considera que el dies a quo del plazo de prescripción en el caso del 'cártel de camiones' que nos ocupa, se ha de fijar en la publicación oficial de la versión provisional de contenido no confidencial de la Decisión, que tuvo lugar en el Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de abril de 2017, al menos en relación con las empresas cartelistas a las que se refiere, pues es la que proporcionó realmente a los perjudicados una descripción básica de los elementos imprescindibles para el ejercicio de la acción; en efecto, sólo a partir de esta publicación oficial de 2017 los perjudicados dispusieron de la información imprescindible para encomendar la realización de un dictamen pericial sobre la cuantificación pecuniaria del daño padecido, que es un elemento esencial para el ejercicio de la acción y que la Decisión no cuantifica. Por consiguiente, rechazamos como dies a quo del plazo prescriptivo la exigua nota de prensa de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, de tres páginas de extensión, que a lo más ofreció una somera información del hecho de la infracción, su ámbito temporal, las sanciones y las empresas sancionadas pero que de modo alguno detalló aspectos relevantes cómo el modo en que se llevaron a efecto las prácticas colusorias ni concretó la participación de cada una de las empresas que formaron parte del cártel, ni el entramado social dentro de cada una de las multinacionales cartelistas.

3.4 Con fundamento en las premisas que preceden, el plazo prescriptivo quedó válidamente interrumpido por la reclamación de 5 de abril de 2018, realizada en nombre de la compañía demandante, que figura en la relación con el número 1.040, y que se refiere a 6 camiones; que fue efectivamente recibida por la demandada (documento núm. 9 de la demanda); e interrumpida nuevamente mediante reclamación extrajudicial de 15 de marzo de 2019 (documento núm. 9 bis de la demanda); de modo que la acción estaba plenamente vigente cuando se interpuso la demanda en fecha de 26 de abril de 2019.'

Pues bien, si tenemos en cuenta la interpretación flexible de los actos interruptivos, no sujetos a formalidad (lo que sería incompatible con atender a la fecha de la recepción y no a la de emisión), las reclamaciones remitidas revelan claramente la voluntad inequívoca de los demandantes de mantener vivo su derecho o cuanto menos una actitud incompatible con el abandono o dejación, y, por tanto, en modo alguno puede estimarse prescrita la acción.

Por lo tanto, se desestima la excepción de prescripción.

TERCERO.-En segundo lugar, la demandada opone falta de legitimación activa, para demandar, ya que, de acuerdo con la información proporcionada en la Demanda, la Parte Demandante no aporta ninguna prueba que demuestre que los Vehículos fueron verdaderamente adquiridos mediante los pagos correspondientes. Por una parte, en el caso del camión con número de chasis NUM000 (matrícula ....RYQ), la Parte Actora ni tan siquiera ha probado la existencia de ningún contrato de leasing, sino que tan solo aporta un anexo correspondiente a una indexación de cuotas que ni siquiera identifica el chasis del camión en disputa, menos aún por tanto, se ha probado por la Parte Actora el supuesto ejercicio del derecho de compra al final de los supuestos contratos (si es que suscribió algún contrato con la finalidad de arrendar este camión en disputa). Por otra parte, en el caso de los camiones con chasis NUM001 (matrícula Y....UG), NUM002 (matrícula K....GR) y NUM003 (matrícula ....XRF), la Parte Actora tampoco ha aportado ningún documento acreditativo de que las supuestas transacciones llegaran a producirse.

El valor probatorio de una factura es, en realidad, mucho más limitado que lo pretendido por la Parte Actora. No obstante, una factura por sí misma carece de valor probatorio. la existencia de una factura no constituye, en ningún caso, prueba del pago del bien al que se refiere, ni mucho menos de que el supuesto comprador de dicho bien abonara cantidad alguna con sus propios fondos.

En relación a dicha falta de legitimación consta aportado en el procedimiento respecto cada uno de los vehículos la siguiente documentación(aportado como doc. 10 demanda):

Julián:

Matrícula ....RYQ. Se aporta permiso de circulación e Informe de vehículo expedido por la DGT. Póliza de leasing.

Lázaro:

Matrícula ....DHW. Se aporta permiso de circulación y ficha técnica. Factura de compra.

Leonardo:

Matrícula Y....UG. Se aporta permiso de circulación y ficha técnica. Tasación del vehículo.

Leovigildo:

Matrícula K....GR. Relación de camiones expedida por la DGT e Informe de vehículo expedido por la DGT. Tasación del vehículo.

NOFRE SA:

Matrícula ....XRF. Se aporta permiso de circulación e Informe de vehículo expedido por la DGT. Tasación del vehículo.

Factura emitida por el actor Don Leovigildo por la venta del camión con matrícula K....GR; con la que se acredita consiguientemente la compra del mismo. Se une como Documento nº 15.

La mercantil Seyma-Reus, S.L y Estorauto, S.L., en contestación al requerimiento manifestaron que no disponían de las facturas por el tiempo transcurrido.

Facturas de reventa de los camiones con matrículas ....RYQ, ....DHW adquiridos por Julián y Lázaro respectivamente (requerimiento cumplimentado por la actora).

Al respecto de la documentación aportada respecto los contratos de leasingcabe citar entre otras la SAP Coruña 08.02.21, indica '... Con la demanda se aportaron los contratos de arrendamiento financiero ... Es evidente, por lo tanto, que las dos sociedades arrendatarias no solo adquirieron para su inmovilizado los cuatro camiones a que se refieren los cuatro contratos de leasing notarialmente intervenidos y aportados con la demanda -esto es, mediante contratos de financiación que comprometen al arrendatario al pago de cuotas periódicas cuya base es el precio de compra del bien cedido, junto con la carga financiera y los impuestos- sino que también completaron el calendario de pagos y de cesión de uso previa al abono del precio o valor residual merced al cual se produjo definitivamente la transmisión de la propiedad, pues de otro modo no tendría explicación alguna - como no fuera en virtud de un hecho intermedio del que no hay constancia ni mera indicación- que los cuatro vehículos siguieran inscritos en los archivos de Tráfico más de diez años después a nombre de las mismas arrendatarias originales'.

En cuanto a la existencia de facturas y no acreditación del pago del preciocabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 9ª de fecha 26 de enero de 2021 núm. 90/21:

'La tenencia de una factura por el obligado al pago es indicio acreditativo de haberse producido [ Sentencia de la Audiencia de Alicante de 29 de octubre de 2009 (ROJ: SAP A 3622/2009 - ECLI:ES:APA:2009:3622 ) y de la Audiencia de Baleares de 30 de septiembre de 2010 ( ROJ: SAP AB 1112/2010 - ECLI:ES:APAB:2010:1112 )].

En nuestra reciente Sentencia 1297/20 de 17 de noviembre de 2020 (Rollo 456/2020 ; Pte. Sr. Pedreira) dictada en el marco de una acción follow on derivada del cártel de fabricantes de camiones, en la que la parte demandada cuestionaba el pago de la factura, reconocimos virtualidad probatoria a la aportada por el demandante en un escenario, en el que, como ahora, no se había impugnado la autenticidad del documento sino su eficacia para acreditar el abono del precio.

La Audiencia de Alicante, en la Sentencia 1083/20 de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19) - también en el marco de las acciones de reclamación de daños derivadas de la infracción de normas de la competencia - dice: 'La factura, como en general los documentos propios del tráfico mercantil, constituye un medio de prueba de los contratos mercantiles. La jurisprudencia ha insistido que la factura hace prueba contra el vendedor por el simple hecho de su expedición, extendiéndose sus efectos probatorios a todo el contenido del documento.'

En cuanto a la posterior reventa y cambio de titularidad, las sentencias números 55 y 56/2021 del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 2 de marzo de 2021 subrayan que 'No se trata de acreditar la titularidad del vehículo/s, al momento de interposición de la demanda. Se trata de pasar a considerar si el ahora demandante ha podido sufrir algún tipo de daño en función de la acción ejercitada, y, desde esta perspectiva, ponderando la documental del denominado bloque sexto de la demanda, sí se ostenta legitimación activa.'

Sobre ello, destaca la Sentencia núm. 377/2020 de la sección 1.ª de Pontevedra de 29 de junio de 2020 que:

'Podemos admitir la tesis que propone el apelante de que el registro administrativo no implica necesariamente la propiedad del vehículo, ni legitima por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, pero no puede dudarse de que se trata de un medio indirecto de prueba, o si se quiere, de un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. En línea con lo que razona la sentencia, en otras ocasiones hemos entendido que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda. Por ello consideramos que la sentencia resuelve acertadamente la cuestión, cuando incide en el hecho de que la sola negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos, resulta insuficiente. En definitiva, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante 14 años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazar la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio, cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos, y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, lo que se completa en el caso con la aportación documental admitida en esta alzada. La legitimación del actor es plena'.

Los documentos que obran en actuaciones se entienden suficientes para considerar probado que la parte actora adquirió los vehículos referenciados, y que abonaron el precio fijado para los mismos. Se debe tener presente el tiempo que ha transcurrido desde la adquisición de los camiones, -más de 10 años en el más próximo-, hasta la demanda, motivado en gran medida por la duración del cártel al que perteneció la demandada, así como a la dificultad de obtención de cualquier prueba ante el gran lapso temporal al que nos enfrentamos. Así es preciso recordar, que la obligación de los empresarios de conservar su documentación contable se circunscribe a seis años, artículo 30 del Código de Comercio, y nunca a más de 10 años conforme resulta de la Ley General Tributaria. También es preciso considerar que los documentos aportados por la actora no presentan indicios de irregularidad o falsedad y son, los habitualmente utilizados en el tráfico jurídico y mercantil, por lo que resulta difícil imaginar que, si no se hubiese atendido al pago de las facturas, hubiese podido la demandada inscribir su nombre en los documentos expedidos por la Dirección General de Tráfico donde consta la titularidad de los vehículos. La demandada, simplemente se ha limitado a cuestionar la adquisición de los vehículos, pero sin embargo, nada ha aportado que haga cuestionar la relevancia y significado de la documentación acompañada por la demandante (para todo, JM Pamplona, 25.08.2020).

Finalmente, sobre el valor de la documentación administrativa emitida por la autoridad de tráfico, aunque no implique necesariamente la propiedad del vehículo, ni legitime por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, sí puede ser entendido como un medio indirecto de prueba, en unión de otros elementos directos o indiciarios que refuercen la posición de la parte actora. En todo caso, puede considerarse como indubitado que en la totalidad de la práctica comercial actual de venta de vehículos en concesionario, no es posible expedir el permiso de circulación sin haberse antes acreditado el pago del vehículo.

Finalmente, cabe mencionar la Sentencia rollo 947/21 de fecha 6 de abril de 2022 núm. 238/22 de la Secc. 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona: '2.3 Para concluir la desestimación de este primer motivo del recurso de apelación, la Sala, al igual que otros Tribunales de apelación (ECLI:ES:APC:2021:21), considera necesario añadir que en un juicio como el presente no se puede exigir a la parte demandante mayor esfuerzo probatorio que el que de ordinario se exigiría a la parte demandante de un juicio civil de objeto análogo al presente, sobre todo si se tiene en cuenta el notable lapso de tiempo transcurrido desde la fecha de la compra de los camiones aquí concernidos (en un período que abarca desde 1997 hasta el año 2005) hasta la fecha de interposición de la demanda (26 de abril de 2019); por lo que, más allá de la genérica obligación de conservación de los documentos empresariales durante seis años, que prevé el artículo 30.1 Co. Co., no resulta razonable exigir a una empresa pequeña como la demandante que conserve justificación documental de todos sus pagos y operaciones más allá de lo que las normas fiscales y los usos mercantiles obligan a preservar'.

En cuanto a la tasación de los vehículos, en dicha tasación se utiliza el valor inferior de la horquilla, por lo que junto con el resto de documentos expuestos se considera acreditado que se adquirió el camión en cuestión, como su precio-. ( SAP Valencia 806/21 de fecha 17/11/21 ).

Con la prueba documental aportada se tiene por acreditada la titularidad controvertida, lo que habilita a la parte actora, en términos de legitimación activa, para la interposición de la demanda que inicia este procedimiento.

CUARTO.-Aun cuando no se invoque de contrario la falta de legitimación pasiva, sí conviene precisar que ésta nace de la circunstancia fáctica pacífica de figurar como destinataria de la resolución dictada por la autoridad de competencia que constató la comisión de una infracción anticompetitiva que les es imputable, generadora del daño al que la demanda se refiere y en las condiciones que allí se describen.

La legitimación pasiva de la demandada para soportar el ejercicio de una acción follow on nace de la circunstancia fáctica pacífica de figurar como destinataria de la resolución dictada por la autoridad de competencia que constató la comisión de una infracción anticompetitiva que les es imputable, generadora del daño al que la demanda se refiere y en las condiciones que allí se describen, sin que sea relevante que, de acuerdo con la configuración societaria de las empresas infractoras en cuestión, las empresas destinatarias de la resolución administrativa hayan tenido intervención directa en todas y cada una de las fases de agotamiento de la infracción en cuestión y de las que ha resultado la penetración en el mercado de los efectos distorsionadores de la competencia que esa infracción ha provocado.

QUINTO.-Por lo que se refiere al marco jurídico aplicable a la materia aquí litigiosa, es necesario precisar, en primer lugar, que resulta aplicable el artículo 1.902 del Código Civil (CC), sobre responsabilidad extracontractual por daños. En cambio no son de aplicación las normas reguladoras de la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia, recogidas en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), ya que dichas normas fueron introducidas en la Ley de Defensa de la Competencia por el Real Decreto Ley 9/2017, que efectuó la transposición al derecho interno de las disposiciones recogidas en la Directiva 2014/104 , 'relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea', con arreglo al cual no es posible la aplicación retroactiva en su disposición transitoria 1ª.

Aunque no es posible una interpretación conforme a los principios de la Directiva de Daños de las disposiciones de derecho sustantivo aplicables ( artículo 1.902 del CC), puesto que los hechos objeto del proceso acaecieron antes de la entrada en vigor de dicha norma comunitaria, sí es posible aplicar los mismos principios referidos a la compensación de daños derivados de prácticas cartelizadas. Así lo ha afirmado, entre otras, y con gran claridad expositiva, la SAP de Pontevedra, de fecha 5 de junio de 2020:

'25. Estos argumentos los hemos desestimado, -insistimos: planteados exactamente en los mismos términos-, desde este órgano de apelación. Comenzamos exponiendo el marco jurídico aplicable, para responder a la cuestión de si resulta posible aplicar la Directiva de daños, -o los principios en los que ésta se inspira-, para juzgar hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, o para determinar los presupuestos de acciones de daños consecutivas a la Decisión, adoptada durante el período de transposición de la Directiva. El problema fundamental, como se verá, afectará a la posibilidad de aplicar la presunción del art. 76 LDC , que es transposición del art. 17.2 de la Directiva, y la facultad de estimación judicial del perjuicio, del art. 17.1 de la Directiva, recogida en el art. 17.2 de la norma nacional. Esta posibilidad la hemos rechazado, como también la aplicación del principio de interpretación conforme. Consideramos que ninguno de los principios de Derecho comunitario atinentes a la aplicación de las Directivas puede resultar de aplicación al caso, porque la acción de daños ejercitada queda fuera de su ámbito de aplicación. Tampoco, por tanto, el principio de interpretación conforme de la Directiva, que exige el respeto al principio de irretroactividad de las normas. El principio de interpretación conforme tiene como finalidad asegurar la vigencia del Derecho comunitario, evitando que la transposición tardía de las Directivas frustre la finalidad de la norma y la aplicación de los principios de la primacía y del efecto directo del Derecho de la Unión. No obstante, en interpretación jurisprudencial (cfr. SSTJ 8.10.1987 y 4.7.2016), el principio de interpretación conforme permite a los tribunales interpretar el ordenamiento jurídico nacional desde el momento de la entrada en vigor de una directiva, 'de manera tan amplia que permita llegar a un resultado compatible con el objetivo perseguido por ésta'. Sin embargo, en el caso el principio de interpretación conforme no puede fundamentar la decisión del caso, toda vez que la Directiva no se encontraba en vigor, -ni sus normas sustantivas, ni sus normas procesales-, en el período considerado: entre su publicación y la finalización del plazo de transposición. Con todo, debe advertirse que el repetido principio de interpretación conforme tiene un campo de actuación muy limitado en el caso, -como aquí sucede-, de que el ordenamiento nacional en cuestión no se aparte de los fines generales explicitados en las normas comunitarias. Como se verá, consideramos que ésta es la situación del ordenamiento español en el escenario anterior a la entrada en vigor de la Directiva.

26. Pero esta conclusión no impide que las normas nacionales aplicables al caso por razones temporales permitan, -en los dos singulares aspectos que se plantean en el recurso: realidad del daño y cuantificación-, razonar en la forma que lo hace la sentencia de primera instancia. Como señalamos anteriormente, desde el punto de vista material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil , como norma nacional de articulación de las acciones de daños derivadas de las infracciones privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre , cártel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva (SSTJ 20.9.2001, Courage , C-453/99 , y 13.7.2006, Manfredi, C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( arts. 80 y 81 TCEE , hoy arts. 101 y 102 TFUE ). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño.

27. En definitiva, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta colusiva de los cárteles, y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902 en el contexto de las acciones de daños, por las siguientes razones:

a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , ('norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE , ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica , con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cárteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008.

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontracual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.'

SEXTO.-Entrando en el fondo del asunto, la actora alega que durante el período 1997-2011, la demandada se coordinó con otras compañías europeas fabricantes de camiones para establecer precios de venta y retrasar la introducción en el mercado de nuevas tecnologías, como infracción anticompetitiva apreciada por la Comisión Europea en la Decisión de fecha 19 de julio de 2016.

La demandada alega, en primer lugar, que las conductas sancionadas en la Decisión de referencia, dada su naturaleza (mero intercambio de listas de precios brutos e información sobre precios brutos), no han tenido efectos en el mercado.

Al respecto este juzgador comparte los argumentos ofrecidos por la AP de Valencia, en su sentencia de fecha 24 de febrero de 2020, con arreglo a la cual (Fundamento de derecho QUINTO):

'1. Acción u omisión ilícita. No procede que la Decisión de la Comisión haga pronunciamiento expreso sobre los efectos de la conducta en el mercando, por cuanto para que la conducta colusoria sea sancionable, basta con que sea susceptible, sea apta para generar tal efecto anticompetitivo en el mercado. Por ello, cualquier indicación que la decisión haga al respecto debe considerarse muy relevante.

Tal y como hemos señalado, entre otras, en la Sentencia de 23 de enero de 2020 (Rollo 1147/19): 'Sin perjuicio de las respectivas valoraciones que las partes hace del contenido de la Decisión y de los términos en los que se expresa la resolución apelada, de lo que no cabe duda para esta Sección de la Audiencia de Valencia, es que la Decisión reconoce un ilícito (que sanciona), y que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones 'follow on' a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe. La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres 'y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74).

Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 -con cita de la jurisprudencia del TJUE- afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último aportado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).

Por tanto, en el análisis del primero de los presupuestos que resultan del artículo 1902 del C. Civil en interpretación conforme a los criterios de la jurisprudencia comunitaria, fijamos como primera conclusión la existencia de una infracción reconocida, y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado, que permite seguir avanzando en el examen de los demás requisitos de la acción.'

Parece inevitable que haya de partirse del propio contenido de la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2016 para tener por acreditado, de manera contraria a lo que alega la demandada, que los comportamientos anticompetitivos de los que se derivaría el daño resarcible no consistieron en un mero intercambio de información:

'(2) La infracción consistió practicas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y en relación al calendario y la repercusión de los costes de introducción de tecnologías de emisiones para camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE, manteniéndose desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011' .

En lo que corresponde a la descripción de las conductas sancionadas es la siguiente:

'(46) Todos los Destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos. Asimismo, la mayoría de ellos (véase (48)) intercambiaron programas informáticos de configuración de camiones. Todos los extremos anteriores constituían información sensible. Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios de todos los modelos y opciones sustituyeron a las listas de precios brutos, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las configuraciones posibles de camiones. El intercambio se llevó a cabo tanto de forma multilateral como bilateral.

(47) En la mayor parte de los casos, la Información relativa a los precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquella que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada, por entre otras empresas, los Destinatarios de la Decisión. A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los Destinatarios de la Decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados de sus competidores- dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos.

(48) De forma similar, el intercambio de los configuradores contribuyó permitir la comparación entre y las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitieron conocer qué extras resultaban compatibles con cada modelo del camión, así como que opciones formaban parte del equipamiento de serie, por el contrario, constituían equipamiento extra. Todos los Destinatarios de la Decisión, a excepción de DAF tuvieron acceso al configurador de al menos otro de los Destinatarios de la decisión. Cabe señalar que algunos configuradores proporcionaban únicamente información técnica, como portales de carrocería, sin incluir información sobre precios. [...].

(50) Las prácticas colusorias anteriores comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos al objeto de lograr una alineamiento de los precios brutos en el EEE, así como en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

(51) Desde 1997 hasta finales de 2004, los Destinatarios participaron en reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las sedes centrales1... En dichas reuniones, que tuvieron lugar varias veces al año, los participantes discutieron y , en algunas ocasiones, acordaron sus respectivos incrementos de precios brutos18' Con anterioridad a la introducción de listas de precios aplicables a escala paneuropea (EEE) (véase el apartado (28) supra), los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales. A su vez, en el marco de reuniones bilaterales adicionales en los años 1997 y 1998, además de las detalladas discusiones periódicas sobre incrementos futuros de los precios brutos, los destinatarios de la Decisión que participaban en la reunión intercambiaban información sobre la armonización de las listas de precios brutos a escala EEE. En alguna ocasión, los partícipes, que incluían representantes de las sedes centrales de todos los Destinatarios discutieron también los precios netos para algunos países. Asimismo, alcanzaron acuerdos sobre el calendario de introducción y el recargo a aplicar en relación con la tecnología de emisiones exigida por las normas EURO sobre emisiones21. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de precios, los partícipes se informaban periódicamente de los incrementos de precios que tenían previsto aplicar cada uno de ellos. Igualmente, intercambiaban información sobre sus respectivos plazos de entrega y previsiones generales de mercado a escala nacional, subdivididas por países y categorías de camiones23. Con carácter adicional a las reuniones, se produjeron intercambios periódicos de información sensible desde el punto de vista competitivo por teléfono, asi como por correo electrónico.

Se evidencia, entonces, que la Decisión describe una conducta caracterizada por la coordinación de los precios brutos entre los sancionados, en su condición de competidores, mediante el intercambio de información relativa a las subidas previstas en los precios brutos, la limitación y el calendario de introducción de tecnologías acordes con las nuevas normativas en materia de emisiones y el intercambio de otro tipo de informaciones sensibles a efectos comerciales.

En consecuencia, la conducta sancionada por la Comisión estribó en un acuerdo de fijación de precios brutos, con necesaria incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final del producto cartelizado, en el mismo mecanismo de fijación y repercusión de precios que la Decisión describe.

Toda conducta concurrencial destinada a la fijación de precios brutos produce, axiomáticamente, y salvo prueba en contrario, la repercusión de un aumento de los precios netos hacia el consumidor final por parte del concesionario adquirente del vehículo.

En este sentido se pronuncia la reciente Sentencia rollo 947/21 de fecha 6 de abril de 2022 núm. 238/22 de la Secc. 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona: 'La evolución y singularidad de los descuentos que se aplican a los precios de lista tampoco nos parece que desmienta la presunción de que el precio final se ve determinado por el precio bruto, como elemento inicial de la cadena de determinación del precio final, y que, en consecuencia, los incrementos del precio bruto tienen que traducirse forzosamente en incrementos de aquél, pues cuanto más alto sea el precio bruto de salida, mayor margen de maniobra existe en la negociación para el fabricante. Es esta una cuestión que podrá afectar a la concreta cuantificación del daño, pero no destruye la presunción de que el precio final tuvo que verse incrementado por las conductas anticompetitivas, y que, si no hubiera sido por el cártel, los precios de los camiones en destino hubieran sido inferiores. Si el intercambio de información sobre precios brutos y la decisión para su subida concertada fueran inocuos para el mercado, no se hubiera sancionado por infracción de las normas de competencia en virtud de la asunción por los propios fabricantes en un procedimiento transaccional, y si los cartelistas coludían en la fijación y aumento de dichos precios, es lógico pensar que lo hacían porque ello tenía algún efecto sobre los precios de las transacciones con los compradores de los camiones.'

Dicha conclusión permite trasladar la carga de la prueba sobre la inexistencia de alteración de precios a la demandada, a modo de presunción iuris tantumde responsabilidad, como así se concluye en la directiva de daños de la Unión Europea. Y en ese sentido, dicha prueba viene constituida básicamente por una pericial en la que, tras negarse la inexistencia de una alineación de precios brutos y de su repercusión de un hipotético aumento de éstos en los precios netos, se incluye una crítica de los parámetros de valoración y de conclusiones de la pericial de la parte actora, pero sin que se aporte ningún dato objetivo que acredite la inexistencia de la afectación de la conducta desplegada por la demandada en los precios netos.

SÉPTIMO.- Valoración informes.- En este punto se ha pronunciado recientemente la Audiencia Provincial de Tarragona, respecto la valoración del informe 'CABALLER y otros', informe idéntico al que ocupa el presente caso, por lo que cabe dar por reproducidos los razonamientos jurídicos esgrimidos en la reciente Sentencia rollo 947/21 de fecha 6 de abril de 2022 núm. 238/22 de la Secc. 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona:

'5.4 El dictamen pericial de la parte demandante (documento núm. 10 de la demanda) utiliza un método sincrónico comparativo entre el mercado cartelizado (camiones medianos y pesados) y no cartelizado (camiones ligeros y furgonetas), que complementa con un método de apoyo denominado 'econométrico diacrónico', basado en una muestra de 5.396 compras de camiones, que utiliza, en consecuencia, precios netos.

El método comparativo parte de datos de precios brutos de los camiones afectados durante el período del cártel para construir el escenario sin infracción o contrafactual. La base de datos utilizada tiene en cuenta la evolución de los precios brutos de 5.843 camiones, precios que se dicen aportados por los propios fabricantes a la revista de la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM), que pueden ser consultados públicamente. Estos datos, como una de las características esenciales de este dictamen, son objeto de comparación con la evolución de los precios observada durante el cártel en el que se propone como mercado análogo no cartelizado, identificado con el mercado de camiones ligeros, que se conforma con una muestra de 569 transacciones, que se afirma también facilitada por la misma asociación. Aplicando un modelo econométrico (ap. 3.6) el dictamen obtiene un porcentaje de sobreprecio segregado cronológicamente para cada uno de los años de vigencia del cártel, que justifica con la explicación de que cuanto más se perfecciona el cártel en su funcionamiento, mayor incidencia consigue en la evolución de los precios brutos.

La analogía del mercado, o del escenario sin infracción, resulta justificada por los autores del dictamen por cuanto, en su tesis, la diferencia entre las dos categorías de vehículos (ligeros frente a medios y pesados) obedece a criterios puramente discrecionales, sin base objetiva, de modo que otras fuentes normativas de la Unión Europea y estatales, clasifican los camiones en función de su peso en categorías diferentes. No sucedería lo mismo respecto del contrafactual del mercado de furgonetas, en el que los peritos reconocen que operan otras marcas y que obedece a otras variables, produciendo un resultado sensiblemente superior de incremento de precio medio (19,87%). Por este motivo, este elemento de comparación resulta rechazado. La cuestión sobre la comparabilidad de los mercados, como sucede de forma natural en el método elegido, resultará uno de los puntos esenciales de la discusión.

5.5 Los datos del mercado cartelizado (en la página 62 el dictamen alude a datos de 11.752 vehículos) sólo llegan a 2010 (se aportan datos entre 1998 y 2010, y no se toman posteriores porque se dice que no fueron ya facilitados por los cartelistas a la asociación); por su parte, el contrafactual toma los precios brutos de 569 camiones ligeros (entre 3 y 6 Tm), relación que comprende, según se dice, la totalidad de las transacciones realizadas en dicho período. El dictamen pericial de la demandante explica que, en un análisis preliminar, se opta por tomar un precio no por vehículo, sino por unidad de potencia, con la explicación de que se trata de la principal variable que determina el precio de un camión; la gráfica de la figura 16 (p. 65) muestra un crecimiento sostenido de los precios del mercado cartelizado, por contraste a la mayor estabilidad del mercado de camiones ligeros en el mismo período.

5.6 La aproximación anterior se corrige en el dictamen con una regresión econométrica, para apreciar las relaciones entre las distintas variables que influyen en la determinación del precio bruto, habiéndose tomado en consideración al efecto variables tales como potencia, masa máxima autorizada, marca, norma euro, y tiempo (p. 67); sobre los datos elegidos se construyen dos fórmulas econométricas y se aplica finalmente la fórmula del mercado no cartelizado al mercado cartelizado (vid., figura 17, p. 70), obteniéndose así el precio que debería haberse pagado de no haber mediado el cártel, en un régimen de competencia, y con todo ello se obtiene la conclusión de que el sobreprecio medio durante todo el cártel (la inclusión del año 1997 resulta discutible), es del 16,35%.

5.7 La clave de los métodos comparativos es la elección de un mercado distinto pero similar al del mercado cartelizado, en el que puedan observarse los rasgos de un escenario sin infracción. Por tanto, un primer elemento de análisis obliga a indagar las razones por las que se ha elegido este segundo escenario, y comprobar si efectivamente se trata de un mercado análogo o similar, que recree un modelo de comparación válido, en el sentido expresado en el apartado 37 de la Guía Práctica. El punto de partida de la tesis del dictamen de la parte demandante es tan simple como aparentemente lógico: nada hay más parecido a un camión que otro camión, de modo que el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) se tiene que comportar de forma análoga al mercado contrafactual de camiones ligeros, no cartelizado. Sobre esta premisa se construye un modelo econométrico a partir de diversas variables, como explica el dictamen en su apartado séptimo.

5.8 Es evidente que la analogía no implica identidad, pero es carga del demandante convencer sobre el hecho de que, efectivamente, ambos escenarios, el real y el contrafactual, resultan análogos. Entre las similitudes puede afirmarse, además de la obviedad de que ambos productos son camiones, que se trata de productos complejos con semejantes características técnicas. Sin embargo, no estamos seguros de que esta comparabilidad de mercados sea tan intensa como la parte demandante sostiene. También tenemos dudas sobre la fiabilidad de las bases de datos utilizadas por el dictamen pericial de la parte demandante, dadas las insuficiencias informativas de que adolecen los listados de la revista CETM. Según la Guía Práctica (ap. 55), el grado de competencia, el coste y las características de la demanda son elementos a tener en cuenta a la hora de comparar los modelos. En este sentido, en el mercado de camiones ligeros operan compañías ajenas al EEE (se llega a decir que su presencia es precisamente el dato que explica por qué no se coludió en los precios), por lo que las cuotas de mercado de las empresas del cártel no resultan coincidentes en ambos mercados. Podemos compartir que, efectivamente, el mercado de camiones ligeros, de 4 o 5 Tm, pueda resultar similar al de camiones medianos, de 6 u 8 Tm, pero a medida que los términos de la comparación se alejan, el grado de analogía forzadamente disminuye, hasta probablemente desaparecer (intuitivamente puede afirmarse que el mercado de camiones de 3 Tm tiene poco en común con el de camiones pesados, de más de 20 Tm, por ejemplo); por ello, los análisis de mercados relevantes contenidos en las decisiones de la Comisión a que se refiere la parte demandante, deben tomarse con cautela. Tampoco se explica suficientemente si las exigencias de implantación tecnológica en ambos mercados son similares, ni que el circuito de comercialización sea coincidente, o que, como acabamos de indicar, las necesidades del comprador se satisfagan de forma similar con unos u otros productos, pues es obvio que no puede sostenerse que quien adquiere un camión pesado, que por su precio suele ser un activo muy relevante en función del tamaño de la empresa, pueda ver las mismas necesidades cubiertas por un camión de menos de 5 Tm, por ejemplo. La diversidad de modelos existentes en las diversas categorías también puede operar como un factor de distorsión en la comparación de mercados y la formación de los precios netos, tanto al distribuidor como al cliente tampoco resultan idénticos en ambos mercados. La diversidad de marcas y su impacto en los precios brutos también nos parece que no se explica suficientemente; el desglose de precios brutos en función de las marcas pudiera revelar información relevante que el dictamen omite. También nos parece razonable la crítica que parte de la consideración de que la relación entre precio y potencia no parece ser la misma en los camiones ligeros y en los pesados, como demuestran los propios cálculos del dictamen de la demandante (vid., pp. 73 y 74, cuadros 2 y 3).

5.9 Las dudas que acabamos de exponer se intensifican si se atiende a los períodos comparados, pues como afirman los peritos demandantes, el tiempo se convierte en la variable más importante. Como la propia demandante reconoce, los precios brutos del mercado cartelizado no se refieren a todo el período del cártel. En este punto parece razonable la crítica efectuada por el recurso de apelación, respecto de la decisión de exclusión de la comparación de la evolución de los precios brutos en los dos primeros años de vigencia del cártel, y muy cuestionable la decisión de sostener la existencia de un sobreprecio en el año 1997 (respecto del que se reconoce que no se dispone de datos), extrapolando resultados de otro período, (1998-2010), a partir de los coeficientes de regresión econométrica. En consecuencia, apreciamos incertidumbres que nos impiden aceptar la premisa de que el método comparativo haya conseguido recrear un escenario contrafactual convincente. Si el método se debilita en su base, la regresión econométrica que se nos propone pierde igualmente fuerza de convicción, pues las variables utilizadas para el modelo de regresión de camiones medianos y pesados se reconocen diferentes de las utilizadas en los camiones ligeros, y la omisión en estos últimos de la variable 'marca' no se explica suficientemente, cuando aparenta resultar una variable con incidencia en el precio, como sostiene el recurso de apelación, lo que contrasta con la premisa de que los precios brutos de ambas categorías se determinan por variables similares; y de ahí obtenemos la conclusión de que el porcentaje de sobreprecio medio resulta ciertamente inseguro.

5.10 Tampoco el método diacrónico, utilizado como método apoyo, nos resulta convincente. Este método formula un escenario contrafactual partiendo de la información del mercado en los momentos pre y post cartel, y utiliza precios netos como elemento de comparación, lo que también debilita la fuerza de sus conclusiones, pues el cártel acordó precios brutos, y aunque hemos afirmado que éstos inciden necesariamente en los precios netos pagados por los clientes, ello dependerá de múltiples variables, entre ellas el poder de negociación de los concesionarios o de los propios clientes, como resulta notorio. El propio dictamen ofrece los criterios que debilitan en el caso las conclusiones del empleo de dicho método, (vid. p. 57; en particular, en un cártel como el que ocupa, resulta muy difícil estimar que los efectos de su finalización resulten inmediatos y, sobre todo, tan significativos como el estudio propone); y el estudio no comprende los años anteriores al cártel, sino que abarca desde 1997 a 2016 (el último subperíodo, post-cartel, comprende desde 2011 a 2016), ni se corresponde con los períodos en los que la Decisión acota la intervención de la demandada. La propia base de datos utilizada permite albergar dudas sobre su composición, no homogénea en cuanto a la composición de las marcas en los diversos períodos analizados.

5.11 El uso de unidades de medida de potencia no equivalentes (kw y CV) en los distintos períodos analizados, (kilovatios en el período cartelizado y caballos de vapor en el posterior) constituye también una debilidad del método empleado, como sugiere el recurso de apelación de la compañía demandada. La figura 20 del dictamen (p. 87) muestra en todo el período la evolución de la ratio precio/potencia, y aprecia un notable descenso al finalizar el cártel, que completado con el resto de variables analizadas ofrece un resultado con un sobreprecio medio del 13, 87% para la primera mitad del cártel, y del 23, 46% para la segunda. De este modo, la conclusión resulta forzadamente errónea, pues el divisor utilizado en cada período resulta diferente, trascendiendo al resultado.

5.12 El dictamen pericial de la parte demandante, por las razones expuestas, no resulta convincente en la estimación de un perjuicio medio sostenido del 16, 35%, de modo que juzgamos su metodología como sesgada, pues se nos ha demostrado que el empleo de otras variables arroja datos de incrementos de precio notablemente inferiores. Esto impide que la jurisdicción pueda partir de la conclusión de los peritos para cuantificar el daño, que no han logrado conformar una hipótesis razonable y técnicamente fundada, en el sentido empleado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.'

Como se ha expuesto anteriormente se da por reproducida la argumentación jurídica esgrimida en la citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, concluyendo que no se ha logrado conformar una hipótesis razonable y técnicamente fundada por las deficiencias expuestas en la cita jurisprudencial, referentes a idéntico informe pericial.

Al respecto, el informe pericial de la parte demandada, critica la pericial de la actora en modo que puede resumirse en los siguientes extremos: El modelo sincrónico utilizado no es válido, al resultar inidóneo el indicador seleccionado (precio bruto). Resulta inidóneo el mercado analógico seleccionado por falta de proximidad suficiente. No se expone cómo se han obtenido datos de los años 1997 y 2011, cuando la base de datos utilizada (CETEM) comprende los años 1998 a 2010. Defectuosa integración del modelo econométrico utilizado: Las únicas diferencias consideradas entre el mercado cartelizado y el de los camiones ligeros son la potencia del motor y el tamaño del vehículo; tienen en cuenta la marca en el análisis de los camiones medios y pesados y no en los camiones ligeros; no tiene en cuenta los cambios en los costes de producción o las condiciones de la demanda; suponen que en ausencia de infracción la relación entre los precios de los camiones medios y pesados y su potencia y tamaño sería igual a la que se observa entre los precios de los camiones ligeros y estas mismas característica; suponen que la relación entre los factores incluidos en su análisis y los precios brutos son iguales para todos los tipos de camiones en lugar de estimar por separado diferentes modelos. Además, el informe de los demandantes, al combinar información de diferentes fabricantes de camiones no permite estimar el supuesto efecto de la infracción cometida por la demandada.

El modelo diacrónico también es inadecuado tal como es desarrollado. Aunque en esta ocasión se utilizan precios netos, se realiza la misma crítica respecto de la base de datos utilitzada. El modelo diacrónico del informe Caballer está incorrectamente especificado: La variable que captura el impacto que tienen los costes de producción está expresada en valor negativo, lo que resulta ilógico y por tanto es probable que los coeficientes que tratan de medir el efecto de la infracción también estés sesgados. La muestra que utiliza no está balanceada en tanto que el número de camiones medios y pesados de cada fabricante cambia sustancialmente a lo largo del tiempo y dicho cambio no está en línea con la importancia relativa de las empresas en el mercado. Finalmente, al igual que ocurre con el modelo sincrónico la muestra utilizada no es representativa de la evolución de los precios netos de la demandada.

El hecho de que la demandada objete que los precios de venta al público finales pagados por la demandante no sean precios brutos de catálogo, sino un precio que dependía de muchos factores y descuentos, configurado de manera individualizada para cada cliente y que ha de ser tratado teniendo en cuenta factores específicos de los clientes, del mercado, del volumen de camiones vendidos y las particularidades del vehículo, no modifica la valoración jurídica. Aunque los precios de venta pagados por la demandante no se correspondieran con los precios brutos de catálogo cuyo aumento habrían pactado los miembros del càrtel según las consideraciones de la Decisión, hay que deducir, como la experiencia nos enseña, que un pacto sobre los precios brutos que infrinja la legislación sobre Competencia repercute necesariamente sobre los precios individuales para cada cliente independientemente de los factores específicos que se tengan en consideración en la negociación de los precios individuales para el mismo, pues ese incremento pactado se traslada necesariamente, por toda la red de distribución y venta hasta llegar al comprador final.

No se pueden aceptar las conclusiones de este dictamen pericial entre otros motivos porque no resulta lógico que el precio que habría pagado la demandante en un escenario sin infracción hubiera sido el mismo que el que efectivamente abonó. El incremento del precio bruto incide, en el precio neto al concesionario y necesariamente también en el precio neto al cliente, aunque esta repercusión no resulte automática. Por tanto, si el dictamen de la sociedad demandada encuentra su fundamento en una premisa inasumible (que la fijación de precios brutos no afecta a los precios netos de venta al cliente, de modo que la conducta sancionada en la Decisión no pudo producir ningún perjuicio), no se pueden, en lógica consecuencia, aceptar como válidas las conclusiones de este dictamen.

OCTAVO.- Cuantificación del daño.- Como se ha expuesto a lo largo de la sentencia, sobre la cuantificación del daño se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Tarragona recientemente, criterio que se seguirá por este Juzgador; en Sentencia rollo 947/21 de fecha 6 de abril de 2022 núm. 238/22 de la Secc. 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona: '5.14 Es un hecho notorio, constatado de forma unánime en la jurisdicción, que existe un elevado grado de dificultad a la hora de cuantificar el importe del perjuicio en el cártel de los fabricantes de camiones, por razón de la dificultad de encontrar un mercado comparable, por la propia finalidad de los precios de lista o brutos, por la falta de equivalencia o de automatismo entre las alteraciones de éstos y los precios netos, por la multiplicidad de elementos que influyen en la determinación de estos últimos (entre otros, por la imposibilidad de determinar los múltiples y heterogéneos descuentos empleados en cada caso); y, en fin, por la influencia del elemento temporal, pues el incremento del precio neto puede no haberse producido con la misma intensidad durante los once años de vigencia del cártel y, probablemente, no tuvo la misma intensidad o variación en todos los Estados integrantes del EEE. Todos estos elementos le son ajenos a la sociedad demandante, como adquirente final de seis camiones. Por ello creemos que hay argumentos que singularizan la tesis fijada, en el asunto del cártel del azúcar, por la STS, Sala 1ª, núm. 651/2013, de 7 de noviembre , sobre la exigencia a la demandante de aportar una hipótesis razonable y técnicamente fundada. Esta hipótesis obra en el proceso suficientemente, convence de la existencia del daño, sobre la afectación de los precios como consecuencia de la conducta infractora, pero fracasa en la exacta cuantificación. Por estos motivos, procederemos a fijar equitativamente en un 5% el sobreprecio medio en la adquisición de los camiones cartelizados, sin comprender perjuicio alguno derivado de la implantación de las tecnologías de emisiones. Consideramos legítimo en un supuesto como el presente optar por el empleo de un juicio de equidad con fundamento en las siguientes premisas:

a) Tomamos como base un criterio prudente o conservador de determinación, sobre la base de los estudios más conocidos sobre el incremento o sobreprecio medio en cárteles, a los que se ha hecho referencia en primera instancia, particularmente el informe Oxera (otros informes reproducen estas conclusiones o fijan importes similares, como los informes Smuda, Bolotova, Boyer Kotchonte, y Connor), que determina un sobreprecio medio del 18% - 20%; en un 16% de los cárteles el sobreprecio oscila entre el 0% y el 10%; en un 18%, el sobreprecio está entre el 20% y el 30%; en un 15%, el sobreprecio oscila entre un 30% y un 40%; en un 2,5% de los cárteles, el sobreprecio se mueve entre el 50% y el 60%; y, finalmente, en un 1%, entre el 60% y el 70%, con diferencias según el ámbito territorial.

b) Consideramos orientativamente las cifras concedidas en procesos idénticos al presente por otros Tribunales de apelación (ECLI:ES:APPO:2020:471 y ECLI:ES:APB:2020:2567). Acudir a lo decidido en otras resoluciones judiciales que se han pronunciado sobre un problema planteado en términos idénticos no constituye ningún acto arbitrario; no se trata de prescindir del concreto material probatorio aportado al proceso, sino que, desestimados los dos dictámenes periciales, y acreditada la existencia del daño y la relación causal con la conducta sancionada por la Comisión, se trata de identificar criterios que permitan cuantificar el perjuicio, y los contenidos en resoluciones públicas, conocidas por la comunidad jurídica, constituye un método de razonamiento judicial perfectamente válido.

c) Tomamos en cuenta la naturaleza de la infracción y su duración.

d) Nos situamos en el mínimo de la horquilla aludida, como criterio de elemental prudencia, pues la cifra del 5% de sobreprecio es la cifra mínima de daño en un escenario como el presente, en el que consta probada la existencia de un cártel que ha generado un daño, pero en el que no disponemos de datos objetivos verificables que permitan llegar a una estimación más ajustada sobre el precio.

5.15 La estimación judicial del daño opera como ultima ratio. Se trata de resarcir al perjudicado, comprador indirecto, devolviéndole a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción, en el caso mediante la compensación del sobreprecio sufrido por la conducta de los cartelistas. Tampoco desconocemos la finalidad disuasoria ínsita al Derecho de la competencia, que lo singulariza respecto de las acciones de daños basadas en otras conductas antijurídicas, pero esta función nos resulta ajena a la hora de cuantificar el perjuicio concreto sufrido por la demandante. El principio de efectividad no obliga a indemnizar a toda costa, pero si hemos declarado probado que la conducta del cártel generó un sobreprecio, repercutido al comprador indirecto, no puede rechazarse la compensación con justificación en las insuficiencias de los dictámenes periciales, intrínsecas en esta clase de litigios; siempre, claro está, que aquéllos superen un umbral mínimo, como sin discusión acontece en el caso. En el Derecho español, a diferencia de lo que acontece en otros Estados de la Unión Europea, no existe ninguna norma que establezca un sobrecoste objetivo, ligado con la presunción del daño generado por los cárteles. En esta tesitura, es evidente que la jurisdicción no puede sustituir al legislador, y que el juez debe resarcir el sobrecoste caso por caso. Pero precisamente lo que estos litigios demuestran es que esa estimación individual no resulta posible.

5.16 En conclusión: es un hecho probado que existe un daño real y efectivo en forma de sobrecoste que ha ser indemnizado, generado por la conducta anticompetitiva de la fabricante demandada, que los medios de cuantificación al uso no permiten determinar con precisión el perjuicio, que la demandante ha justificado de modo suficiente la probabilidad del perjuicio y que la parte demandada no ha ofrecido una cuantificación alternativa sólida. Ello justifica la entrada del criterio de la estimación judicial del daño y la determinación de un porcentaje mínimo de perjuicio sufrido en igualdad de circunstancias. La determinación de la indemnización justa es competencia judicial, en función de las concretas peculiaridades de cada caso concreto, como sucede en todos los ámbitos del Derecho de daños, mediante la atribución a la parte demandante de una suma alzada que compense el sobrecoste sufrido. Por lo expuesto, en este punto procederemos a estimar el recurso de apelación, y consecuentemente a revocar la sentencia apelada para estimar en parte la demanda, sin mención especial sobre las costas procesales de primera instancia; lo que hace innecesario que nos pronunciemos de forma expresa sobre los motivos séptimo y octavo del recurso de apelación, subsidiariamente formulados, pues, en efecto, la cuantía indemnizatoria que acríticamente fue concedida por el juez de primera instancia debe ser sustancialmente reducida.'

Por lo expuesto, y siguiendo el criterio fijado por la Audiencia Provincial de Tarragona, se fijan las siguientes sumas indemnizatorias en concepto de 5% de sobreprecio según el precio de adquisición de cada camión (impuestos aparte):

Julián:

Matrícula ....RYQ. Con precio de adquisición 84.200,00, 4.210 euros.

Lázaro:

Matrícula ....DHW. Con precio de adquisición 87.000,00, 4.350 euros.

Leonardo:

Matrícula Y....UG. Con precio de adquisición 57.895,24, 2.894,76 euros.

Leovigildo:

Matrícula K....GR. Con precio de adquisición 62.927,79, 3.146,38 euros.

NOFRE SA:

Matrícula ....XRF. Con precio de adquisición 66.406,86, 3.320,34 euros.

NOVENO.- Exclusión de la passing-on.- Por último, debe ser rechazada la defensa formulada por la parte demandada a propósito de la eventual repercusión del sobrecoste sufrido por la parte actora, toda vez que la demandada se ha contentado con su mera formulación teórica, sin realizar actividad probatoria de ningún calado para dotarla de un contenido concreto para el resultado del proceso.

Respecto de este último extremo, el hecho de la reventa cabe señalar que los presupuestos para la correcta articulación de la defensa no son los de dar por acreditada la transmisión del bien afecto a la conducta cartelizada, sino del sobreprecio que fue el efecto de esa conducta. Es decir, que no se trata de que el actor revendiera o no a un tercero el camión adquirido y afectado por la conducta, en un plano temporal más o menos inmediato a su compra, sino el daño sufrido. Se trata de probar que lo que se transmitió a otro fue el daño sufrido inicialmente por ese actor, no la transmisión del camión. Determinar eso no puede darse por la sola asunción de que, a resultas de la reventa del camión, el porcentaje de sobreprecio que se estima debe ser aplicado a una base inferior de la inicialmente abonada por el actor como precio de adquisición del bien cartelizado. Eso es una visión reduccionista de los presupuestos de la defensa, porque no consideraría factores elementales sobre (i) el grado de amortización del sobreprecio (daño) sufrido por el propio actor y (ii) los factores que determinan la fijación del precio en el mercado de venta de camiones usados, que es otro distinto del afectado por la conducta sancionada.

DÉCIMO.-Intereses legales.- A cada suma indemnizatoria en concepto de sobreprecio respecto de cada uno de los seis camiones concernidos, devengará el interés legal desde la respectiva fecha de compra de cada uno de los seis camiones, pues la reparación íntegra del daño exige también el derecho a percibir la obligación accesoria de interés (asunto Manfredi, C-295/04 a 298/04, apartado 95), elemento indispensable de reparación, según la Guía Práctica (ap. 20). La deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum y forma parte así de la finalidad del mecanismo de indemnización (considerando 12 de la Directiva). Asimismo, cada suma indemnizatoria fijada en esta sentencia devengará el interés del artículo 576 de la LEc.

UNDÉCIMO.-En materia de costas, la estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición en costas (394.2 LEc).

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Julián, de Don Leonardo, de Don Leovigildo, de Don Lázaro, y de Nofre, S.A y, en consecuencia:

1.-Se declara que la demandada es responsable de los daños objeto de reclamación derivados de la infracción del Derecho de la Competencia,

2.-Se condena a DAF TRUCKS N.V a que abone a la parte demandante las siguientes sumas:

Julián:

Matrícula ....RYQ. Con precio de adquisición 84.200,00, 4.210 euros.

Lázaro:

Matrícula ....DHW. Con precio de adquisición 87.000,00, 4.350 euros.

Leonardo:

Matrícula Y....UG. Con precio de adquisición 57.895,24, 2.894,76 euros.

Leovigildo:

Matrícula K....GR. Con precio de adquisición 62.927,79, 3.146,38 euros.

NOFRE SA:

Matrícula ....XRF. Con precio de adquisición 66.406,86, 3.320,34 euros.

Cada una de las sumas dinerarias antedichas devengará el interés legal desde la respectiva fecha de adquisición de cada camión, más el interés del artículo 576.

Sin condena en costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de VEINTE DIAS desde el siguiente a su notificación, recurso de apelación para la Audiencia Provincial de Tarragona, lo pronuncio, mando y firmo.