Sentencia Civil Nº 93, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 0182/97 de 24 de Febrero de 1998

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA PONTEVEDRA

APELACION CIVIL 02479

Rollo : 0l82/97

Asunto : SEPARACION MATRIMONIAL

Número : l626/96

Procedencia : JDO.PRIMERA INSTANCIA VIGO_5

LA SECCION SEGUNDA D£ LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTICVEDRA, compuesta por DON RAFAEL MARTINEZ SANCREZ, Presidente, DON JUAN MANUEZ LOJO ALLER y DON ANTONIO GUTIERREZ RODRIGUZZ_NOWSS, Magistrados han pronunciado

EN  NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA U. 93

Pontevedra, a veintícuatro de Febrero de mil novecientos noventa y ocho

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 1626/96, procedente del JDO.PRIMERA INSTANCIA VIGO 5, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandante, Dª MARIA G  representado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ bajo la dirección del Letrado D. CARPINTERO ALVAREZ y de la otra como apelado y deamandado D. JOSE D a quien representa la Procuradora Dº MARIA CONCEPCION GARCIA RIESTRA y dirige el Letrado D.SUSANA VALVERDES ARTENZA, y MIMISTERIO FISCAL, En Juicio Separación matrimonial.

ANTECEDENTES DE  HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete, el Sr. Magistrado Juez del JDO.PRIMERA  INSTANCIA VIGO 5, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

FALLO, Que debo declarar y declara a separación del matrimonio contraido por D. JOSE D y D Mº GRACIELA R el día 23 de mayo de 1976 y que consta inscrito en el tomo 18, página 045 de la Vección la del Registro Civil de Villamarín (Orense), con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva.

Se acuerda como medidas, las seis señaladas en el Fundamento Jurídico segundo de esta resolución. firme esta resolución comuníquese de oficio al Registro Civil de Villamarín (Orense).

Y contra dicha sentencia, por la parte demandante Dª MARIA GRACIELA R se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a esta Audiencia previo emplazamiento de las partes. Una vez quien éstas se personaron en tiempo y forma, y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 888 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se le dio traslado de las actuaciones por término de diez días diara la instrucción de SUS Letrados defensores, pasándose igualmente los autos por igual término al Magistrado Ponente. Señalado día y hora para la vista de apelación, ésta se celebró el día diecisiete con asistencia de los Letrados de las partes.

SEGUNDO: En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales. Ha sido Ponente el Magistrado Don ANTONIO GUTIERREZ RODRIGMZ MOLDES, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

No se acepta el fundamento segundo de la sentencia apelada.

PRIMERO ., El único motivo de la apelación y en la práctica el único punto de discusión entre las partes es la medida relativa a la custodia del más joven de los tres hijos comunes, Jonatan, que en la actualidad tiene siete años recién cumplidos. Oídas las amplias alegaciones de las representaciones de la madre y del padre y valoradas todas las pruebas practicadas se decide estimar el recurso para otorgar a la madre el cuidado y educación de este hijo, por una doble razón. En primer lugar porque ninguno de los fundamentos de la resolución apelada en esta cuestión son de recibo, a) porque de la prueba testifical no se deduce con un mínimo rigor la preferencia del padre, al igual que tampoco la de la madre, b) porque la audiencia se refiere sólo a los hijos mayores con el resultado obvio de que éstos prefieren continuar con el padre, pero sin que afecte al  menor, que a su vez no pudo ser oído dada su escasa edad, c) porque del informe psicológico que se cita, de dudoso valor probatorio, no se deduce la preferencia del padre, sino más bien la de la madre, y d) porque el arto 92 CC  impone que los hermanos vivan juntos sino que establece criterio orientativo y no necesariamente vinculante.

En segundo lugar se valora positivamente en favor de la madre el único informe psicólogico que se acepta con valor probatorio, que es el presentado por la Psicóloga y Asistente Social del Juzgado de Familia de Vigo en la pieza de Medidas Coetáneas 1628/96, que en su día fundamentó el correspondiente auto de 6 de marzo de 1997 que otorgó provisionalmente la custodia a la madre, cuyas conclusiones se entiende que se mantienen en vigor dada la imparcialidad, competencia y experiencia de quien informa y su fecha reciente. Además se tiene en cuenta la importante diferencia de edad entre Jonatan y sus dos hermanos mayores, de 17 y 20 años, que determina una escasa vinculación que permite no aplicar, como ya expuso, el criterio  del artª 92 CC. Por el contrario ha de atenderse como más. ,importante que la corta edad del niño le aproxima más a la madre como relación Sin más necesaria e imprescindible, y que dada su actual convivencia es preferible mantenerla evitando una ruptura que no parece justificada ya que no consta ningún elemento negativo en relación de la madre con los hijos que pueda determinar su limitación.

SGUNDO En cuanto al resto de las medidas procede declarar lo siguiente:

A- La patria potestad sobre los hijos continuará siendo compartida, como estableció la sentencia apelada.

B- No se establece régimen de visitas respecto a los hijos mayores pues es innecesario y ni siquiera se solicita.

Y el padre podrá visitar a su hijo Jonatan y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 12 horas de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares, con elección por la madre los años pares y por el padre los impares (arte 94 CC).

C_ Como contribución del padre a los alimentos del hijo Jonatan se fija la cantidad de veinte mil pesetas mensuales (arto 93 CC).

D- Se mantiene como pensión compensatoria a favor de la esposa la de veinte mil pesetas mensuales en la forma que dispone la sentencia apelada, al no haberse recurrido este pronunciamiento, ni ningún otra extremo de la misma.

TERCERO. No se hace expresa imposición de las costas de esta instancia.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Estima el recurso de apelación forma por  un lado María Graciela R y con revocación de la sentencia de fecha 23 de mayo de 1997 dictada en el juicio de separación 1626/96 del Juzgado de Primera Instancia Vigo Cinco, confirmamos el pronunciamiento relativo a la separación y acordamos las siguientes medidas:

A-  La patria potestad será compartida por ambos cónyuges.

B - El hijo José Luis quedará bajo el cuidado y educación del padre, y el hijo Jonatan bajo el de la madre.

C- El padre podrá visitar a su hijo Jonatan y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 12 horas de la mañana del Sábado hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares, con elección por la madre los años pares y por el padre los impares.

D-  El padre contribuirá a los alimentos de su hijo Jonatan con la cantidad de veinte mil pesetas mensuales.

E-  Se fija a favor de la esposa la pensión compensatoria de veinte mil pesetas mensuales.

Y no se hace expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que será notificada a los demandados rebeldes y no personados en la forma legalmente prevenida, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA PONTEVEDRA

APELACION CIVIL 02479

Rollo : 0l82/97

Asunto : SEPARACION MATRIMONIAL

Número : l626/96

Procedencia : JDO.PRIMERA INSTANCIA VIGO_5

LA SECCION SEGUNDA D£ LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTICVEDRA, compuesta por DON RAFAEL MARTINEZ SANCREZ, Presidente, DON JUAN MANUEZ LOJO ALLER y DON ANTONIO GUTIERREZ RODRIGUZZ_NOWSS, Magistrados han pronunciado

EN  NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA U. 93

Pontevedra, a veintícuatro de Febrero de mil novecientos noventa y ocho

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 1626/96, procedente del JDO.PRIMERA INSTANCIA VIGO 5, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandante, Dª MARIA G  representado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ bajo la dirección del Letrado D. CARPINTERO ALVAREZ y de la otra como apelado y deamandado D. JOSE D a quien representa la Procuradora Dº MARIA CONCEPCION GARCIA RIESTRA y dirige el Letrado D.SUSANA VALVERDES ARTENZA, y MIMISTERIO FISCAL, En Juicio Separación matrimonial.

ANTECEDENTES DE  HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete, el Sr. Magistrado Juez del JDO.PRIMERA  INSTANCIA VIGO 5, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

FALLO, Que debo declarar y declara a separación del matrimonio contraido por D. JOSE D y D Mº GRACIELA R el día 23 de mayo de 1976 y que consta inscrito en el tomo 18, página 045 de la Vección la del Registro Civil de Villamarín (Orense), con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva.

Se acuerda como medidas, las seis señaladas en el Fundamento Jurídico segundo de esta resolución. firme esta resolución comuníquese de oficio al Registro Civil de Villamarín (Orense).

Y contra dicha sentencia, por la parte demandante Dª MARIA GRACIELA R se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a esta Audiencia previo emplazamiento de las partes. Una vez quien éstas se personaron en tiempo y forma, y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 888 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se le dio traslado de las actuaciones por término de diez días diara la instrucción de SUS Letrados defensores, pasándose igualmente los autos por igual término al Magistrado Ponente. Señalado día y hora para la vista de apelación, ésta se celebró el día diecisiete con asistencia de los Letrados de las partes.

SEGUNDO: En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales. Ha sido Ponente el Magistrado Don ANTONIO GUTIERREZ RODRIGMZ MOLDES, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

No se acepta el fundamento segundo de la sentencia apelada.

PRIMERO ., El único motivo de la apelación y en la práctica el único punto de discusión entre las partes es la medida relativa a la custodia del más joven de los tres hijos comunes, Jonatan, que en la actualidad tiene siete años recién cumplidos. Oídas las amplias alegaciones de las representaciones de la madre y del padre y valoradas todas las pruebas practicadas se decide estimar el recurso para otorgar a la madre el cuidado y educación de este hijo, por una doble razón. En primer lugar porque ninguno de los fundamentos de la resolución apelada en esta cuestión son de recibo, a) porque de la prueba testifical no se deduce con un mínimo rigor la preferencia del padre, al igual que tampoco la de la madre, b) porque la audiencia se refiere sólo a los hijos mayores con el resultado obvio de que éstos prefieren continuar con el padre, pero sin que afecte al  menor, que a su vez no pudo ser oído dada su escasa edad, c) porque del informe psicológico que se cita, de dudoso valor probatorio, no se deduce la preferencia del padre, sino más bien la de la madre, y d) porque el arto 92 CC  impone que los hermanos vivan juntos sino que establece criterio orientativo y no necesariamente vinculante.

En segundo lugar se valora positivamente en favor de la madre el único informe psicólogico que se acepta con valor probatorio, que es el presentado por la Psicóloga y Asistente Social del Juzgado de Familia de Vigo en la pieza de Medidas Coetáneas 1628/96, que en su día fundamentó el correspondiente auto de 6 de marzo de 1997 que otorgó provisionalmente la custodia a la madre, cuyas conclusiones se entiende que se mantienen en vigor dada la imparcialidad, competencia y experiencia de quien informa y su fecha reciente. Además se tiene en cuenta la importante diferencia de edad entre Jonatan y sus dos hermanos mayores, de 17 y 20 años, que determina una escasa vinculación que permite no aplicar, como ya expuso, el criterio  del artª 92 CC. Por el contrario ha de atenderse como más. ,importante que la corta edad del niño le aproxima más a la madre como relación Sin más necesaria e imprescindible, y que dada su actual convivencia es preferible mantenerla evitando una ruptura que no parece justificada ya que no consta ningún elemento negativo en relación de la madre con los hijos que pueda determinar su limitación.

SGUNDO En cuanto al resto de las medidas procede declarar lo siguiente:

A- La patria potestad sobre los hijos continuará siendo compartida, como estableció la sentencia apelada.

B- No se establece régimen de visitas respecto a los hijos mayores pues es innecesario y ni siquiera se solicita.

Y el padre podrá visitar a su hijo Jonatan y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 12 horas de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares, con elección por la madre los años pares y por el padre los impares (arte 94 CC).

C_ Como contribución del padre a los alimentos del hijo Jonatan se fija la cantidad de veinte mil pesetas mensuales (arto 93 CC).

D- Se mantiene como pensión compensatoria a favor de la esposa la de veinte mil pesetas mensuales en la forma que dispone la sentencia apelada, al no haberse recurrido este pronunciamiento, ni ningún otra extremo de la misma.

TERCERO. No se hace expresa imposición de las costas de esta instancia.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Estima el recurso de apelación forma por  un lado María Graciela R y con revocación de la sentencia de fecha 23 de mayo de 1997 dictada en el juicio de separación 1626/96 del Juzgado de Primera Instancia Vigo Cinco, confirmamos el pronunciamiento relativo a la separación y acordamos las siguientes medidas:

A-  La patria potestad será compartida por ambos cónyuges.

B - El hijo José Luis quedará bajo el cuidado y educación del padre, y el hijo Jonatan bajo el de la madre.

C- El padre podrá visitar a su hijo Jonatan y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 12 horas de la mañana del Sábado hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares, con elección por la madre los años pares y por el padre los impares.

D-  El padre contribuirá a los alimentos de su hijo Jonatan con la cantidad de veinte mil pesetas mensuales.

E-  Se fija a favor de la esposa la pensión compensatoria de veinte mil pesetas mensuales.

Y no se hace expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que será notificada a los demandados rebeldes y no personados en la forma legalmente prevenida, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA PONTEVEDRA

APELACION CIVIL 02479

Rollo : 0l82/97

Asunto : SEPARACION MATRIMONIAL

Número : l626/96

Procedencia : JDO.PRIMERA INSTANCIA VIGO_5

LA SECCION SEGUNDA D£ LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTICVEDRA, compuesta por DON RAFAEL MARTINEZ SANCREZ, Presidente, DON JUAN MANUEZ LOJO ALLER y DON ANTONIO GUTIERREZ RODRIGUZZ_NOWSS, Magistrados han pronunciado

EN  NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA U. 93

Pontevedra, a veintícuatro de Febrero de mil novecientos noventa y ocho

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 1626/96, procedente del JDO.PRIMERA INSTANCIA VIGO 5, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandante, Dª MARIA G  representado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS ALVAREZ VAZQUEZ bajo la dirección del Letrado D. CARPINTERO ALVAREZ y de la otra como apelado y deamandado D. JOSE D a quien representa la Procuradora Dº MARIA CONCEPCION GARCIA RIESTRA y dirige el Letrado D.SUSANA VALVERDES ARTENZA, y MIMISTERIO FISCAL, En Juicio Separación matrimonial.

ANTECEDENTES DE  HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y siete, el Sr. Magistrado Juez del JDO.PRIMERA  INSTANCIA VIGO 5, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

FALLO, Que debo declarar y declara a separación del matrimonio contraido por D. JOSE D y D Mº GRACIELA R el día 23 de mayo de 1976 y que consta inscrito en el tomo 18, página 045 de la Vección la del Registro Civil de Villamarín (Orense), con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva.

Se acuerda como medidas, las seis señaladas en el Fundamento Jurídico segundo de esta resolución. firme esta resolución comuníquese de oficio al Registro Civil de Villamarín (Orense).

Y contra dicha sentencia, por la parte demandante Dª MARIA GRACIELA R se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a esta Audiencia previo emplazamiento de las partes. Una vez quien éstas se personaron en tiempo y forma, y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 888 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se le dio traslado de las actuaciones por término de diez días diara la instrucción de SUS Letrados defensores, pasándose igualmente los autos por igual término al Magistrado Ponente. Señalado día y hora para la vista de apelación, ésta se celebró el día diecisiete con asistencia de los Letrados de las partes.

SEGUNDO: En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales. Ha sido Ponente el Magistrado Don ANTONIO GUTIERREZ RODRIGMZ MOLDES, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

No se acepta el fundamento segundo de la sentencia apelada.

PRIMERO ., El único motivo de la apelación y en la práctica el único punto de discusión entre las partes es la medida relativa a la custodia del más joven de los tres hijos comunes, Jonatan, que en la actualidad tiene siete años recién cumplidos. Oídas las amplias alegaciones de las representaciones de la madre y del padre y valoradas todas las pruebas practicadas se decide estimar el recurso para otorgar a la madre el cuidado y educación de este hijo, por una doble razón. En primer lugar porque ninguno de los fundamentos de la resolución apelada en esta cuestión son de recibo, a) porque de la prueba testifical no se deduce con un mínimo rigor la preferencia del padre, al igual que tampoco la de la madre, b) porque la audiencia se refiere sólo a los hijos mayores con el resultado obvio de que éstos prefieren continuar con el padre, pero sin que afecte al  menor, que a su vez no pudo ser oído dada su escasa edad, c) porque del informe psicológico que se cita, de dudoso valor probatorio, no se deduce la preferencia del padre, sino más bien la de la madre, y d) porque el arto 92 CC  impone que los hermanos vivan juntos sino que establece criterio orientativo y no necesariamente vinculante.

En segundo lugar se valora positivamente en favor de la madre el único informe psicólogico que se acepta con valor probatorio, que es el presentado por la Psicóloga y Asistente Social del Juzgado de Familia de Vigo en la pieza de Medidas Coetáneas 1628/96, que en su día fundamentó el correspondiente auto de 6 de marzo de 1997 que otorgó provisionalmente la custodia a la madre, cuyas conclusiones se entiende que se mantienen en vigor dada la imparcialidad, competencia y experiencia de quien informa y su fecha reciente. Además se tiene en cuenta la importante diferencia de edad entre Jonatan y sus dos hermanos mayores, de 17 y 20 años, que determina una escasa vinculación que permite no aplicar, como ya expuso, el criterio  del artª 92 CC. Por el contrario ha de atenderse como más. ,importante que la corta edad del niño le aproxima más a la madre como relación Sin más necesaria e imprescindible, y que dada su actual convivencia es preferible mantenerla evitando una ruptura que no parece justificada ya que no consta ningún elemento negativo en relación de la madre con los hijos que pueda determinar su limitación.

SGUNDO En cuanto al resto de las medidas procede declarar lo siguiente:

A- La patria potestad sobre los hijos continuará siendo compartida, como estableció la sentencia apelada.

B- No se establece régimen de visitas respecto a los hijos mayores pues es innecesario y ni siquiera se solicita.

Y el padre podrá visitar a su hijo Jonatan y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 12 horas de la mañana del sábado hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares, con elección por la madre los años pares y por el padre los impares (arte 94 CC).

C_ Como contribución del padre a los alimentos del hijo Jonatan se fija la cantidad de veinte mil pesetas mensuales (arto 93 CC).

D- Se mantiene como pensión compensatoria a favor de la esposa la de veinte mil pesetas mensuales en la forma que dispone la sentencia apelada, al no haberse recurrido este pronunciamiento, ni ningún otra extremo de la misma.

TERCERO. No se hace expresa imposición de las costas de esta instancia.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Estima el recurso de apelación forma por  un lado María Graciela R y con revocación de la sentencia de fecha 23 de mayo de 1997 dictada en el juicio de separación 1626/96 del Juzgado de Primera Instancia Vigo Cinco, confirmamos el pronunciamiento relativo a la separación y acordamos las siguientes medidas:

A-  La patria potestad será compartida por ambos cónyuges.

B - El hijo José Luis quedará bajo el cuidado y educación del padre, y el hijo Jonatan bajo el de la madre.

C- El padre podrá visitar a su hijo Jonatan y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde las 12 horas de la mañana del Sábado hasta las 20 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares, con elección por la madre los años pares y por el padre los impares.

D-  El padre contribuirá a los alimentos de su hijo Jonatan con la cantidad de veinte mil pesetas mensuales.

E-  Se fija a favor de la esposa la pensión compensatoria de veinte mil pesetas mensuales.

Y no se hace expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que será notificada a los demandados rebeldes y no personados en la forma legalmente prevenida, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandados y firmamos.

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