Sentencia CIVIL Nº 930/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 559/2015 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 559/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 DIRECCION000 (ANT.CI-5)

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 533/2014

S E N T E N C I A Nº 930/2016

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a 19 de diciembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 533/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 DIRECCION000 (ant.CI-5), a instancia de D. Justiniano , representado por la procuradora DOÑA RAQUEL PALOU BERNABE y dirigido por la letrada DOÑA ISABEL ROMERO MUÑOZ, contra DOÑA Regina , incomparecida en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña CARI PASCUET SOLER, en nombre y representación de Don Justiniano , contra Doña Regina , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña ANNA PIFERRER CABISCOL, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de los menores Roque y Adriana , debo acordar y acuerdo no haber lugar a modificar la Sentencia dictada por este Juzgado y Juzgadora en fecha 16 de noviembre de 2012 de guarda y alimentos, manteniendo, en consecuencia, la pensión alimenticia que se acordara a favor de los hijos de los litigantes, con las actualizaciones que procedieren; sin que proceda hacer declaración alguna respecto a la pensión compensatoria al haberse extinguido por el transcurso del tiempo.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 24 de febrero de 2.015 , recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 533/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Justiniano contra Doña Regina , desestima la demanda formulada, y acuerda no haber lugar a modificar la sentencia dictada por ese mismo Juzgado en fecha 16 de noviembre de 2.012 , manteniendo en consecuencia la pensión de alimentos que se acordara a favor de los hijos de los litigantes, con las actualizaciones que procedieren; sin que proceda hacer declaración alguna respecto a la pensión compensatoria al haberse extinguido por el transcurso del tiempo, imponiendo además el pago de las costas a la parte demandante.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Justiniano , interpone recurso de apelación que fundamenta en error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, reiterando las pretensiones formuladas en su escrito de demanda.

La parte demandada Sra. Regina , pese al traslado verificado del recurso de apelación interpuesto de contrario, deja transcurrir el plazo legal que le fue concedido sin realizar alegación alguna.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por el demandante y solicita la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Lo primero que resulta necesario puntualizar es que si bien en el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, se dice que se solicita una sentencia que revoque la recaída en la primera instancia y que se dicte otra por la que se estime la demanda interpuesta, es lo cierto que de la lectura del recurso formulado por el demandante Sr. Justiniano , se desprende que solamente se recurre el pronunciamiento relativo a la desestimación de modificación de la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas comunes, sin que del recurso interpuesto se desprenda disconformidad con lo resuelto en la primera instancia respecto a la pensión de alimentos de la ahora demandada Sra. Regina al haberse extinguido por el transcurso del tiempo.

Por lo que respecta a la pensión de alimentos de los hijos comunes, Roque y Adriana , la demanda inicial de las presentes actuaciones pretende que se reduzca su cuantía a 500,00 Euros mensuales (a razón de 250,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos) con efectos a partir del mes de agosto de 2.013, y la sentencia ahora recurrida desestima dicha pretensión al entender que no concurren en el presente supuesto los requisitos necesarios para que deba darse lugar a una modificación de las medidas definitivas adoptadas en anterior procedimiento de guarda y custodia, y de forma concreta al no haberse modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de ser adoptadas tales medidas ( Sentencia de 16 de noviembre de 2.012 ).

Basta un examen de los documentos aportados a las actuaciones y demás pruebas practicadas en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, para comprobar que en el presente caso se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento en el anterior procedimiento de familia:

1º) De la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2.012, se desprende con claridad que el actor ahora recurrente, declara en ese ejercicio unos rendimientos del trabajo personal de 118.308,24 Euros, no resultando controvertido que esa retribución se debe al trabajo realizado para la empresa Augere & Asociados, S.L. (Sociedad Unipersonal), de la que el Sr. Justiniano es administrador y socio único. En cambio de la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2.013 aportada a las actuaciones por el actor en base al requerimiento que le fue practicado, se comprueba que los rendimientos del trabajo en ese periodo descendieron a la suma de 30.300,00 Euros.

Concretamente en este ejercicio de 2.013, pasa de cobrar una nómina de 2.145,00 Euros en enero de 2.013 a una nómina de 1.100,00 que percibe los últimos tres meses de ese año.

2º) Consta documentalmente acreditado que la entidad Augere & Asociados, S.L. se encuentra en una situación de Concurso Voluntario de Acreedores, por Auto de 20 de enero de 2.015 .

3º) El Sr. Justiniano desde la declaración de concurso de la sociedad Augere & Asociados, S.L.U., ha sido cesado de su cargo de administrador, y ha formulado anuncio preconcursal como persona física, manifiesta que debido a su condición de fiador solidario de la empresa concursada ante distintas entidades de crédito. Sin embargo, es lo cierto que no se ha puesto en conocimiento del Juzgado la situación actual del Sr. Justiniano , tampoco si ha solicitado declarado de concurso.

4º) De la solicitud de declaración de Concurso Voluntario de la entidad Augere & Asociados, S.L. (Sociedad Unipersonal), se desprende lo siguiente: A) La causa alegada de la situación de insolvencia de la sociedad es el grave descenso de la facturación motivada por la cancelación unilateral y anticipada de la licencia de la que es titular la deudora, para poder impartir programas de estudio de la actividad que constituye su objeto social. B) El Pasivo asciende a la cantidad de 1.375.678,18 Euros, mientras que su Activo asciende a 76.039,70 Euros, por lo que las Pérdidas ascienden a la cantidad de 1.299.638,49 Euros, siendo el número total de acreedores de 70, y la deudora socita la liquidación anticipada.

5º) En el procedimiento concursal incoado por el Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, en fecha 20 de enero de 2.015 recae Auto , mediante el que se declara a la referida entidad Augere & Asociados, S.L.U. en situación de concurso voluntario, se cesan a los administradores de la sociedad y se nombra administrador concursal.

En base a cuanto ha quedado expuesto, no desvirtuado de contrario, y que la propia resolución recurrida reconoce como cierto, no puede negarse la existencia de un cambio más que sustancial de las circunstancias económicas que fueron tenidas en cuenta en el momento en el que se establece la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes de los ahora litigantes por sentencia de 16 de noviembre de 2.012 , y de forma concreta de los ingresos y circunstancias económicas del padre ahora demandante y recurrente, y ello aun cuando es lo cierto que tanto en un momento como en el otro, es el propio Sr. Justiniano , el que a través de la sociedad de la que es administrador y socio único, establece en cada momento las cantidades que deben figurar en la nómina que percibe como persona física.

Puesta de manifiesto la realidad del cambio sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento en el que se establece la pensión de alimentos a favor de las hijos menores de los ahora litigantes (16 de noviembre de 2.012), procede valorar la realidad de la capacidad económica del actor ahora recurrente en la actualidad, para poder comprobar si efectivamente debe modificarse la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos de los litigantes, puesto que no basta con la modificación de determinadas circunstancias económicas del obligado al pago de la pensión, sino que resulta necesario determinar los medios económicos y posibilidades de la persona obligada a prestarla.

Corresponde al demandante ahora recurrente no solo la carga de probar el cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de 16 de noviembre de 2.012 , para acordar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos de los litigantes, lo que a la vista de lo expuesto no puede ofrecer duda alguna; sino que además le corresponde al mismo demandante la carga de probar la capacidad económica e ingresos actuales, ya que de lo contrario no podría aplicarse el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C .Cat., y dicha capacidad económica, es cierto que puede prestarse a las dudas que se reflejan en la sentencia recurrida, por cuanto el propio actor recurrente reconoce que sigue abonando las hipotecas que gravan el domicilio que fue familiar y un terreno propiedad de los litigantes, el cual ha sido retirado de la venta, ascendiendo el importe de las cuotas hipotecarias a la cantidad de 1.021,35 Euros mensuales, constando igualmente probado y reconocido que el Sr. Justiniano viene pagando la cantidad de 1.400,00 Euros mensuales por el arrendamiento de la vivienda que ocupa en la actualidad con su pareja e hijos, más la suma de 410,00 Euros mensuales como consecuencia del embargo judicial que le fue practicado por el impago de pensiones, lo que supone por estos conceptos la cantidad total de 2.831,85 Euros mensuales, que si se suma la de 500,00 Euros que ofrece el recurrente como pensión de alimentos de sus hijos, supone una cantidad total de 3.331,85 Euros mensuales, lo que no puede ser explicado únicamente mediante el recurso de ayudas familiares, y menos hacerlo sin poner de manifiesto la realidad de la situación económica de su pareja actual, que manifiesta que le ingresa una cantidad importante de dinero de forma mensual.

Lo expuesto debe ponerse en relación con la capacidad de obtener recursos del propio recurrente, quien publica en internet un curriculum realmente admirable, se diplomó por el IESE, en Administración de Empresas, después de haber estudiado Ciencias Politicas y Sociología en la especialidad de Sociología Industrial. Se ha formado en PNL (master-trainer), coactive coaching (Augere CTI, USA) co-active leadersship (CTI, USA) y meditación (BKWSU, India), contando entre sus clientes empresas como Bayer, Novartis, La Caixa, Telefónica, Sanitas, Braun, Ficosa, Abertis Telecom, Mango, Applus, Borges, Gallina Blanca o Aena. Ha dirigido la investigación sobre el rol del directivo como Lider & Coach, impulsada desde el liderobservatio de Augere Foundation. Es fundador y CEO de Augere, Presidente de Augere Foundation y representante en España de CTI y CRR Global. Ha desarrollado su carrera profesional como consultor, coach y directivo de varias firmas de consultoria de ámbito nacional e internacional. Ha escrito artículos y coordinado proyectos y monografías sobre desarrollo directivo y cultura de liderazgo en las organizaciones y ha dirigido estudios referentes al management, el liderazgo y el coaching.

Planteada de esta forma la cuestión, resulta indudable que el actor incurre en un defecto de prueba que hace inviable la pretensión de modificar la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de sus hijos Roque y Adriana . Así, se oculta por el demandante recurrente la existencia de ingreso alguno, bien derivado de su actividad profesional en España como en el extranjero, donde por otro lado manifiesta realizar actividades profesionales, lo que resulta contradictorio con las obligaciones pecuniarias que manifiesta abonar de forma mensual, tampoco se aclara la existencia o no de ahorros o rentas que le permitieran hacer frente a tales compromisos, no pone de manifiesto la realidad de la situación profesional, laboral y económica de su actual pareja, de quien alega que le proporciona de forma mensual una determinada cantidad de dinero.

Pues bien, partiendo de cuanto ha quedado expuesto, la concreción de una determinada cantidad como importe de los alimentos de los hijos de los litigantes obedecería a una estimación realizada de forma arbitraria, lo que no resulta admisible por cuanto como determina el artículo 237-9 del C.C .Cataluña, la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligados a prestarlos, sin que en el presente caso consten determinados los medios económicos y posibilidades del Sr. Justiniano , tampoco el de las personas de su actual entorno familiar, lo que no puede quedar desvirtuado por el hecho de que en el recurso de apelación se alegue que su actual pareja ingresa mensualmente una determinada cantidad de dinero, motivos todos ellos por los que procede desestimar el recurso interpuesto.

Desestimada la pretensión de modificar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre demandante y recurrente, no procede entrar a conocer de la solicitud de retroacción que se solicita en el recurso de apelación.

TERCERO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a las costas, si bien no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada al apreciarse dudas de hecho sobre los ingresos y capacidad económica del obligado al pago de la pensión, ya que consta acreditado un cambio sustancial en las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su momento pero no consta acreditada la capacidad económica actual del demandante ni los ingresos que percibe en la actualidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Justiniano , contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2.015, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 533/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Regina , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.