Sentencia CIVIL Nº 930/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 273/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0080619

Recurso de Apelación 273/2016

Autos Nº: 404/15

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 80 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandante: DOÑA Camino

Procurador: DON JUAN CARLOS PAVON NEVADO

Apelante-demandado: DON Victorio

Procurador: DON FRANCISCO MONTALVO BARRAGAN

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 404/15 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Camino, representada por el Procurador Don Juan Carlos Pavon Nevado.

De la otra, como apelante-demandado Don Victorio, representado por el Procurador Don Francisco Montalvo Barragán.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr.Pavón Nevado, en nombre y representación de Dª. Camino, contra Don Victorio, , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido, e imponiendo al demandado la obligación de abonar a la demandante, en concepto de pensión compensatoria, 150 euros mensuales, por adelantado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que Dª Camino, designe al efecto y que se actualizará anualmente, con efectos de Primero de Enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u orgaismo que le sustituya.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Victorio escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que se incremente en favor de la compensatoria de 400 euros según se solicita y alega entre otras razones la vulneración de las normas sustantivas en pensión compensatoria aludiendo a la incongruencia extrapetita y recuerda que llevan 29 años de matrimonio habiendo nacido dos hijas mayores de edad conviviendo una en el hogar familiar , Susana de 29 años y recuerda que tiene 57 años de edad habiendo trabajado 15 años y significa que el marido dispone de dos pensiones y menciona que se determina una pensión no fijada por la hija mayor de 250 euros siendo que al no sr menor se vulnera la justicia rogada e insiste en la dependencia del marido e interesa la atribución de la vivienda y a su vez pide 400 euros al mes de compensatoria y se adjudique la vivienda a la esposa y la hija sin acotación temporal sin perjuicio de su liquidación .

Por su parte don Victorio pide que se revoque la sentencia y que se suprima la pensión de alimentos a favor de la hija y la adjudicación de la vivienda a esposa e hija y se establezca alternancia entre las partes hasta la liquidación y se confirmen los 150 euros al mes de pensión compensatoria y alega entre otras razones que la parte actora no solicita pensión de alimentos para ninguna de las hijas y recuerda que no puede hacerse extensivo el uso de la vivienda a la hija y especifica que el interesado tiene unos ingresos de 931 euros al mes y añade que la hija tiene trabajo esporádico además de haber finalizado sus estudios de derecho y criminología .

Se presenta oposición.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzado el uso de la vivienda familiar y se pide se otorgue a ambas partes por períodos alternos hasta la liquidación de la sociedad ganancial.

El art. 96 del C. C. establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A su vez hay que recordar que el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 17 de junio 2015 ha argumentado que :

'Esta Sala debe declarar que el art. 96.3 del C. Civil permite, en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la viviendaal cónyuge no titular cuando su interés fuese el más necesitado de protección, precepto interpretado entre otras en sentencia de 12 de febrero de 2014, rec. 383 de 2012 .

Para poder estimar el presente motivo de recurso, se habría hecho necesario que la recurrente hubiese razonado su posición de mayornecesidad, lo que no ha hecho, más que en referencia a la estancia de la hija, mayorde edad, en la vivienda.'

Y es lo cierto que en este caso la hija común cuenta ya 29 años de edad al haber nacido en 1987 y tal y como se razonará a continuación la misma figura ya con percepciones salariales si bien esporádicas aunque en las condiciones de precariedad e inestabilidad que caracterizan al actual mercado de trabajo razones todas que determinan en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y conducen a revocar la sentencia recurrida.

Si a ello añadimos que la propia interesada solicitó el uso de la vivienda para la esposa sin mención alguna en el suplico de la demanda a la hija en cuestión la Sala no puede sino concluir en la estimación señalada disponiendo que se atribuye el uso de la vivienda a favor de cada ex cónyuge de forma alternativa por años, comenzando por doña Camino y así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales .

TERCERO.-Y asimismo se pretende no se mantenga la pensión de alimentos de la hija común.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión alimenticia de Susana si tenemos en cuenta la situación fáctica de la hija- de 29 años habiendo terminado su formación de Derecho y estudios de criminología y realizando trabajos esporádicos - y asimismo la postura procesal de la propia interesada quien en el escrito rector del procedimiento manifiesta expresamente que ' en cuanto a los hijos , dada la edad de 25 y 29 no cabe atribuir mediad alguna' y en el suplico de aquella demanda nada se pide para ella . La propia interesada en el escrito del recurso que se formula de contrario reseña que ' se determine la no solicitada ni por la hija mayor de 250 euros siendo quie al no ser menor , se vulnera las normas de la Justicia rogada civil,

Se estima así este motivo de apelación.

Y por ello se ha de disponer que no procede reconocer pensión de alimentos para la hija mayor de edad debiendo cobrar vigencia esta medida desde la fecha de esta resolución en aplicación de la doctrina del TS en lo tocante a la no retroacción de la medida debiendo por ello entender consumidos los alimentos ya satisfechos.

CUARTO.-Y se cuestiona la pensión compensatoria de la recurrente interesando el incremento.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 59 años de edad como nacida el NUM000 de 1957 habiendo contraído matrimonio - del que nacieron dos hijas- el 13 de septiembre de 1986 y figurando que desde entonces aparece dada de alta en el año 1995 hasta el año 2000 tras lo cual percibe una prestación por desempleo . Se dedica por ello a tareas de limpieza sin cualificación profesional.

El obligado al pago cuenta con ingresos que se cifran en 11222,54 euros lo que supone un promedio mensual de 976,87 euros si bien desde esta resolución no vine obligado al pago de la pensión alimenticia.

De todo ello la Sala considera ajustado a las circunstancias expuestas fijar una pensión compensatoria de 275 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada debiendo cobrar vigencia esta medida - sin retroacción - con carácter excepcional desde esta resolución en atención a las circunstancias concurrentes y valorando que desde esta misma sentencia el obligado al pago dispone de mayores capacidades económicas dada el no reconocimientos de los alimentos de la hija mayor de edad.

Se revoca la sentencia en los términos expuestos.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes y dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Camino y estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por Don Victorio contra la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 404/15, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que procede atribuir el uso de la vivienda a favor de cada ex cónyuge de forma alternativa por años, comenzando por doña Camino y así sucesivamente hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales .

No reconocer pensión de alimentos para la hija mayor de edad debiendo cobrar vigencia esta medida desde la fecha de esta resolución y por ello entendiendo consumidos los alimentos ya satisfechos.

Fijar una pensión compensatoria de 275 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada debiendo cobrar vigencia esta medida - sin retroacción - desde esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0273-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe