Sentencia Civil Nº 930/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 230/2018 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
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FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168170361
Recurso de apelación 230/2018 -5
Materia: Juicio ordinario arrendamiento de bienes inmuebles
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 823/2016
Parte recurrente/Solicitante: Ignacio
Procurador/a: Rosa Mª Carreras Cano
Abogado/a: Jose Calella Pirfano
Parte recurrida: Fundacio Foment de l'Habitatge Social
Procurador/a: Sergio Carando Vicente
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 930/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 22 de julio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 26 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 823/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Rosa Mª Carreras Cano, en nombre y representación de Ignacio contra Sentencia - 13/11/2017 y en el que consta como parte apelada e impugnante el/la Procurador/a Sergio Carando Vicente, en nombre y representación de Fundacio Foment de l'Habitatge Social.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. Carreras Cano en representación de D. Ignacio debo condenar y condeno a FUNDACIO FOMENT DE L'HABITATGE SOCIAL a pagar a la actora la cantidad de10.000 €.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/07/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la demandada Fundació Foment de l#Habitatge Social el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que le condena al pago al demandante Sr. Ignacio de la cantidad 10.000 €, en concepto de resarcimiento, a tanto alzado, por los daños y perjuicios soportados por la continuación en la ocupación del apartamento turístico en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . NUM002 , de Barcelona, después de la expiración del plazo pactado, a 4 de septiembre de 2016, con fundamento en las normas sobre responsabilidad contractual, alegando la demandada impugnante su falta de legitimación pasiva.

Centrado así el motivo de la impugnación es lo cierto que, en cuanto a la legitimación pasiva, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), que la legitimación 'ad causam', en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación 'ad causam' se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En consecuencia, la legitimación 'ad causam' no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en la audiencia previa al juicio, o en el juicio verbal, del modo previsto en los artículos 416 y ss, o 443, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que, por el contrario, se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde, únicamente, a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En este caso, en el que es objeto del pleito la acción de reclamación de los daños y perjuicios por la continuación en la ocupación del apartamento turístico en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . NUM002 , de Barcelona, después de la expiración, a 4 de septiembre de 2016, del plazo pactado en un contrato de arrendamiento, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario: 1º.- que el contrato de arrendamiento, de 1 de agosto de 2016, del apartamento turístico en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . NUM002 , de Barcelona, se concertó por medio de Booking.com, con número de reserva NUM003 , entre DIRECCION000 , que es el nombre comercial del demandante Sr.

Ignacio , y D. Miguel Ángel , para la ocupación por dos adultos y dos niños (doc 3 de la demanda).

2º.- que, desde su comunicación del mismo día 1 de agosto de 2016, D. Miguel Ángel se identificó como director de Fundació Foment de l#Habitatge Social, y solicitó que la factura por la reserva se expidiera a nombre de Fundació Foment de l#Habitatge Social (doc 5 a 8 de la demanda), habiendo entregado la propiedad las llaves del apartamento a un empleado de la Fundació Foment de l#Habitatge Social.

3º.- que, posteriormente, Fundació Foment de l#Habitatge Social entregó las llaves del apartamento a la Sra. Custodia , que pasó a ocupar el apartamento, junto con su familia, y 4º.- que, en definitiva, el Sr. Ignacio no ha tenido ninguna relación, en el momento de la contratación, o en el curso de la relación contractual arrendaticia, con la ocupante Sra. Custodia o su familia.

Por lo que, en el presente caso, la relación contractual arrendaticia se estableció, desde un inicio, entre el Sr. Ignacio , como arrendador, y Fundació Foment de l#Habitatge Social, como arrendataria, no habiendo constancia de que, en el curso de la relación negocial arrendaticia, antes o después de la expiración del plazo de duración pactado, se haya producido ninguna novación subjetiva en la parte arrendataria, que haya sido consentida por el arrendador, siendo así que, con arreglo a las normas generales de los artículos 1205 y concordantes del Código Civil , se precisa el consentimiento de ambas partes para la novación subjetiva del contrato.

En consecuencia, la demandada arrendataria Fundació Foment de l#Habitatge Social, se encuentra plenamente legitimada pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual derivada del contrato de arrendamiento en el que es parte arrendataria, sin perjuicio de las acciones de repetición que le puedan asistir contra la ocupante del apartamento, en virtud de la relación interna entre ellas, como tal inoponible al demandante, siendo así que, en cualquier caso, de acuerdo con la norma general del artículo 1564 del Código Civil , el arrendatario responde frente al arrendador de las personas que introduce en el inmueble arrendado, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la impugnación de la demandada.



SEGUNDO .- Frente a la sentencia de primera instancia que condena a la demandada al pago al demandante de la cantidad 10.000 €, en concepto de resarcimiento, a tanto alzado, por los daños y perjuicios soportados por la continuación en la ocupación del apartamento turístico en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 . NUM002 , de Barcelona, después de la expiración, a 4 de septiembre de 2016, del plazo pactado en el contrato de arrendamiento de 1 de agosto de 2016, apela el demandante Sr. Ignacio , solicitando la condena de la demandada al pago de la cantidad de 42.614#04 €; e impugna, a su vez, la demandada la sentencia de primera instancia, solicitando la completa desestimación de la demanda.

Centrado así el objeto del pleito en la segunda instancia, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1990 , y 17 de marzo de 1992 ), que el pago de la renta es una contraprestación a la tenencia de la cosa, de modo que atendida la bilateralidad consustancial al contrato de arrendamiento, hasta el momento de la extinción de la prestación del arrendador, consistente en la cesión del uso de la finca, no queda extinguida también la prestación periódica a cargo del arrendatario, consistente en el pago de las rentas, con independencia, en su caso, de la fecha de la resolución, o de la declaración judicial resolviendo el contrato, como lo demuestran los artículos 449 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referidos a la obligación de pago de la renta tras la resolución del contrato, por ser el pago la simple consecuencia de la posesión.

Por otro lado, es lo cierto que, imponiendo el artículo 1561 del Código Civil al arrendatario la obligación de devolver la finca al concluir el arriendo, significa que las obligaciones propias del contrato subsisten en tanto el arrendatario no desista de la ocupación, mediante un acto devolutivo de la posesión al arrendador, sin que baste con la mera manifestación de voluntad de resolver el contrato, o con el mero desalojo, devolución que únicamente se entiende producida cuando la finca es puesta de nuevo en poder y posesión del arrendador, normalmente mediante la devolución de las llaves u otro acto de tradición ficticia, en aplicación de la doctrina de los artículos 1462 y 1463 del Código Civil , entrega que lo mismo puede hacerse al arrendador o a persona por él autorizada, en aplicación de las normas sobre el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 1162 y 1163,párrafo segundo, del Código Civil .

En este caso, resulta de lo actuado que la devolución de las llaves por la demandada no puede entenderse producida en momento anterior al ofrecimiento de entrega al demandante en su oficina, el 12 de mayo de 2017, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, en sus escritos presentados el 17 de mayo de 2017 (f.94), y el 24 de mayo de 2017 (f.97), y el interrogatorio de ambas partes en el acto del juicio, después de haberle sido entregadas las llaves a la demandada por la ocupante del apartamento, en virtud de lo resuelto en la Sentencia de 6 de marzo de 2017 , dictada en los autos de juicio verbal nº 734/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, estimatoria de la demanda de desahucio por precario, formulada por Fundació Foment de l#Habitatge Social, en su condición de arrendataria del apartamento turístico, contra la demandada Sra. Custodia , en la condición de ocupante sin título para la ocupación (f.83 a 85), habiendo renunciado la demandada en aquellos autos a apelar la sentencia estimatoria del desahucio por precario, por haberle sido ofrecida otra vivienda por la Agencia de l#Habitatge de Catalunya, según manifestó la Sra. Custodia al declarar como testigo en el acto del juicio en los presentes autos.

Por otro lado, se entiende que el acto devolutivo de la posesión del apartamento arrendado se produjo el 12 de septiembre de 2017, porque es cuando se produjo el ofrecimiento de entrega de las llaves a un empleado del demandante en su oficina, habiendo rechazado la entrega de las llaves el empleado sin ninguna justificación, por cuanto pudo recibir las llaves haciendo constar, en su caso, en el acto de la recepción el estado del inmueble, previa inspección conjunta con la arrendataria; o haciendo en el recibo de entrega de las llaves reserva de acciones en relación con el estado del inmueble; o procurando inmediatamente después la preconstitución de prueba documental, pericial, o testifical acerca del estado del inmueble, no siendo legalmente exigible, por los artículos 1561 del Código Civil , y concordantes, que la devolución de la posesión de los inmuebles arrendados deba hacerse con intervención notarial, sin perjuicio que, de conformidad con lo previsto en la norma general del artículo 1168 del Código Civil , los gastos extrajudiciales que ocasione el cumplimiento puedan, en su caso, ponerse a cargo de deudor.

Por lo que, no pudiendo entenderse producido el cese por la demandada arrendataria en la posesión del apartamento arrendado en el período comprendido entre el el 4 de septiembre de 2016 y el 12 de mayo de 2017, subsiste, según lo expuesto, hasta el momento de la devolución de las llaves el 12 de mayo de 2017, la obligación de la arrendataria de pagar las rentas al arrendador, sin perjuicio de las acciones que, según lo expuesto en el fundamento anterior, asistan a la demandada contra las personas a quienes permitió ocupar el apartamento arrendado, del que ha permanecido la demandada como única arrendataria frente al arrendador, hasta el momento de la terminación de la relación arrendaticia, siendo la relación entre la arrendataria y los ocupantes del apartamento arrendado, una relación interna entre ellos, como tal inoponible a la arrendadora, a quien únicamente vincula el principio de relatividad, o de legitimación contractual, del artículo 1257 del Código Civil , de modo que, igualmente, carecería el demandante de acción de responsabilidad contractual contra los ocupantes del apartamento.

Opuesta por la demandada, con fundamento en el artículo 1184 del Código Civil , la imposibilidad del cumplimiento, por no haber podido devolver las llaves al arrendador, por no haber querido entregarlas la persona a la que introdujo en el apartamento arrendado, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002 , y 21 de abril de 2006 ; RJA 4041/2002 , y 1875/2006 ), que la regulación de los artículos 1272 y 1184 del Código Civil , referido el segundo a las obligaciones de hacer, aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar según el artículo 1182, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , y 23 de junio de 1997 ; RJA 1518/1991 , 7484/1996 , y 5201/1997 ), recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1958; RJA 220/1958 , y 3 de octubre de 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles (impossibilium nulla obligatio est: D. 50, 17, 1.185); pero cuya aplicación exige: 1.- una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero y 21 de marzo de 1994 ; RJA 1316 y 2560/ 1994 ).

2.- la aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1949 , 5 de mayo de 1986 , y 13 de marzo de 1987 ; RJA 269/1949 , 2339/1986 , y 1480/1987 ), pudiendo consistir en: - una imposibilidad física o material; aunque la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1970 se refiere también a la moral; y la de 30 de abril de 1994(RJA 2949/1994) a la imposibilidad económica.

- una imposibilidad legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1987 , 21 de noviembre de 1958 , 3 de octubre de 1959 , 29 de octubre de 1970 , 4 de marzo y 11 de mayo de 1991 , y 26 de julio de 2000 ( RJA 9434/1987 , 4473/1970 , 1714/1991 , 3658/1991 , y 9177/2000 ).

3.- a la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre de 1994 (RJA 7458/1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1906 , 10 de marzo de 1949 , 6 de abril de 1979 , 5 de mayo de 1986 , 11 de noviembre de 1987 , 12 de mayo de 1992 , 12 de marzo de 1994 , y 20 de mayo de 1997 ; RJA 269/ 1949 , 2339/1986 , 8372/1987 , 3917/1992 , 1742/1994 , 3890/1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor, lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1994 , de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 23 de febrero de 1995 , o 12 de marzo y 6 de octubre de 1994;RJA 683/1995 ).

4.- la imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1987; RJA 1480/ 1987 ), que sólo tiene efectos suspensivos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1944; RJA 893/1944 ), y la derivada de una situación accidental del deudor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1906 ).

5.- no cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1979 , y 11 de noviembre de 1987 ; RJA 523/1979 , y 8372/1987 ).

6.- para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1976; RJA 22/1976 , y 15 de diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 17 de marzo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 ; RJA 2118/1965 , 104/1986 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero y 23 de marzo 1994 , 17 de marzo de 1997 , y 14 de diciembre de 1998; RJA 1980/1997 , y 9892/1998 ), o se podía conocer (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1994 ), o era previsible (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 , 4 de noviembre de 1999; RJA 8001/1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1994 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca.

7.- no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo de la voluntad del deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1906 , 7 de abril de 1965 , 6 de abril de 1979 , 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad. Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento, y 8.- para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (artículo 1.182; y Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1994 (RJA 1255/1994 ).

En el presente caso, no es posible apreciar la pretendida imposibilidad, física o legal, de cumplimiento de la obligación de devolución de la posesión del apartamento arrendado, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 1184 del Código Civil , por cuanto: 1º.- no sólo puede apreciarse que hubo negligencia de parte de la demandada, siéndole imputable la introducción de la Sra. Custodia y su familia, sin conocimiento del arrendador, en un apartamiento de lujo, siendo previsible que la ocupante, quien, según manifiesta en su declaración testifical, disponía del asesoramiento de un abogado, no quisiera desalojarlo, atendido que es notorio que la jurisdicción penal, en el actual estado de la doctrina, no persigue la ocupación de inmuebles, como se demuestra, en el presente caso, por el Auto de archivo, de 14 de septiembre de 2016, del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona (f.67); y que la jurisdicción civil se encuentra absolutamente desbordada por la ingente cantidad de asuntos en materia de ocupación de inmuebles, con obstáculos legales importantes para la práctica de los lanzamientos, lo cual permite que las ocupaciones sin título puedan prolongarse, en ocasiones, durante varios años, sin ninguna consecuencia para los ocupantes, beneficiarios del derecho de justicia gratuita, sino que, además, 2º.- la devolución de la posesión se pudo conseguir con un esfuerzo de voluntad de la demandada, procurando, en su caso, otra vivienda a la Sra. Custodia y su familia, o negociando su desalojo voluntario, como se demuestra, en el presente caso, con la renuncia de la demandada, en los autos de juicio verbal nº 734/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, a apelar la sentencia estimatoria del desahucio por precario, por haberle sido ofrecida otra vivienda por la Agencia de l#Habitatge de Catalunya, según manifestó la Sra. Custodia al declarar como testigo en el acto del juicio en los presentes autos.

En este caso, la demandada actuó negligentemente al introducir a la Sra. Custodia y su familia en un apartamento turístico, en la zona alta de Barcelona, sin conocimiento y consentimiento del propietario; y no desplegó tampoco la diligencia necesaria para que se produjera el cese en la ocupación, más allá del término pactado, mediante la negociación o el ofrecimiento de otra vivienda distinta a la Sra. Custodia y su familia, permaneciendo en la ocupación durante meses, impidiendo que el propietario pudiera arrendar el apartamento turístico a terceros durante el tiempo en que se prolongó la ocupación.

En consecuencia, la demandada arrendataria debe responder frente al demandante arrendador de la ocupación por las personas introducidas por el arrendatario en el apartamento turístico, desde el 4 de septiembre de 2016 al 12 de mayo de 2017, con el consiguiente lucro cesante para el demandante.



TERCERO .- En cuanto a los daños de los que deba responder la demandada, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , y 29 de diciembre de 2004 ; RJA 6988/1994 , 3416/1995 , 7236/1996 , 3842/1997 , y 988/2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Aunque se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001 , y 23 de marzo de 2007 ; RJA 3189/2001 , y 2317/2007 ).

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, que la demandada arrendataria se ha mantenido en la posesión del apartamento arrendado, desde el 4 de septiembre de 2016 al 12 de mayo de 2017, estando pactada entre las partes una renta, para la última estancia por días prevista en el contrato, de 140 €/día (doc 3 de la demanda), sin que se haya producido ninguna prueba por la demandada que permita considerar excesiva la renta pactada en los meses posteriores de octubre de 2016 a mayo de 2017, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al tribunal asumir el papel de perito y valorar los daños constatados, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar reducciones o eliminaciones de partidas que figuran en los documentos o dictámenes obrantes en autos.

Por lo que procede la condena de la demandada a indemnizar al demandante con una cantidad equivalente a las rentas dejadas de percibir correspondientes al período en que la demandada arrendataria se ha mantenido en la posesión del apartamento arrendado, desde el 4 de septiembre de 2016 al 12 de mayo de 2017, a razón del importe de la última renta diaria consentida por ambas partes de 140 €/día, lo cual arroja la cantidad de 35.000 € (250 días x 140 €/día).

Por otro lado, los daños y perjuicios indemnizables son los que se encuentran vinculados al incumplimiento contractual culposo por un nexo causal, de forma que cabe decir de ellos que son consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000[ RJ 2000, 8126 ] y de 10 de diciembre de 2002 ). Esta condición de efecto o consecuencia del incumplimiento contractual, así como su carácter necesario, se recogen en el artículo 1107 del Código Civil (LEG 1889, 27), conforme al cual los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En este caso, en el suplico de la demanda inicial del pleito se solicitó por el demandante la condena de la demandada a indemnizar los daños y perjuicios en la suma que resultara de las cantidades que se devengaran desde el 4 de septiembre de 2016 hasta la efectiva recuperación de la posesión, a razón de 140 €/día, haciendo la propia parte demandante en su demanda la liquidación de los daños y perjuicios, por todos los conceptos, sin que se formulara en la demanda una reclamación aparte por los conceptos de suministros, reposición de muebles, o gastos notariales, de modo que la reclamación por estos conceptos en el curso del pleito, y en el recurso de apelación, constituye una alteración del objeto del proceso que no es procesalmente admisible, a tenor de lo dispuesto en los artículos 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A mayor abundamiento, en cualquier caso, en cuanto a los suministros, no habiendo mención alguna aparte en el contrato de alquiler del apartamento, de 1 de agosto de 2016 (doc 3 de la demanda), por su tenor literal, y por los actos coetáneos y posteriores de las partes, en el período de 5 de agosto a 4 de septiembre de 2016, en el que no consta el cobro aparte de suministros, de acuerdo con las normas generales de interpretación de los contratos de los artículos 1281 y ss del Código Civil , se entiende que su importe se encuentra comprendido en el precio del alquiler pactado de 180/140 €/día.

También a mayor abundamiento, en cuanto a los daños, el artículo 1562 del Código Civil establece la presunción de que el arrendatario recibe la finca en buen estado, salvo prueba en contrario; y el artículo 1563 del Código Civil hace responsable al arrendatario del deterioro o pérdida que tuviera la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, imponiendo en este sentido el artículo 1555.2º del Código Civil al arrendatario la obligación de usar la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinándola al uso pactado, y en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada según la costumbre de la tierra.

Aunque, en cuanto a la extensión de la responsabilidad, el arrendatario únicamente responde de los deterioros o pérdidas causados por su culpa, o por las personas que con él convivan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1563 y 1564 del Código Civil ; pero no responde de los menoscabos ocasionados por el tiempo y el normal uso de la cosa arrendada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1561, en relación con el artículo 1555.2º del Código Civil .

En este caso, según lo expuesto, correspondiendo a la parte demandante, la carga de la prueba del hecho, positivo y constitutivo de su demanda, de mayor facilidad probatoria para la parte actora, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de la existencia de los daños en el apartamento arrendado imputables a la parte demandada, no puede estimarse que los haya probado claramente la parte demandante con la prueba documental, y en concreto el Acta notarial de presencia de 1 de junio de 2017 (f.141 a 177), de la que no resulta la existencia de unos daños de entidad superior a los daños que pueden resultar del transcurso del tiempo, y el normal uso del apartamento, que se autorizó para que fuera ocupado por dos adultos y dos niños, que es normal que puedan orinarse de noche, pudiendo evitarse la presencia de manchas mediante la colocación de un protector del colchón, sin necesidad de cambiar el colchón con cada cambio de inquilino.

En cuanto a la factura de Goian Konsti,S.L., de 2 de junio de 2017 (f.39), que es en su mayor parte por los conceptos de limpieza, enmasillado, protección, y pintura del apartamento, por lo que se refiere a la partida de pintura, esta Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencias de 27 de enero y 19 de mayo de 2010 , y 23 de abril de 2013 ), viene manteniendo que, en principio, cuando un arrendatario deja un inmueble arrendado no puede exigírsele que lo deje pintado, ya que no hay base en la ley para ello, como no puede obligársele, por ejemplo, a que tape los agujeros hechos en la pared para colgar cuadros, si lo hecho se acomoda a criterios de normalidad, de modo que el tapado de agujeros en las paredes correspondientes a cosas colgadas en las paredes y pintura subsiguiente son conceptos que caen de pleno en el concepto de repaso de la vivienda tras la ocupación por el inquilino.

En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandante, y la estimación parcial de la impugnación de la parte demandada, acordando la estimación parcial de la demanda, condenando a la demandada a indemnizar al demandante con la cantidad de 35.000 €.



CUARTO .- La cantidad adeudada, por importe de 35.000 € devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de segunda instancia, y hasta el completo pago, de acuerdo con la doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003 , y 2740/2005 ), en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir del impago, o de la interpelación judicial, cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito, o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.



QUINTO .- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.



SEXTO .- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la apelación de la parte demandante, y de la impugnación de la parte demandada, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

SÉPTIMO .- De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación de la parte actora, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte actora apelante.

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación del demandante D. Ignacio , y ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación de la demandada Fundació Foment de l#Habitatge Social, se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 13 de noviembre de 2017 dictada en los autos nº 823/16 del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y la condena de la demandada a indemnizar al demandante con la cantidad de 35.000 €, más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de segunda instancia, y hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias, y con devolución del depósito para recurrir a la parte actora apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.