Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCIÓN QUINTA
Presidente Ilmo Sr.
D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados Ilmos. Sres.
D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta
Procedimiento Ordinario nº 47/2018
Rollo de Apelación núm 1817
Año: 2018
S E N T E N C I A Nº 930/21
En la ciudad de Cádiz, a día cuatro de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante la entidad BANKIA SA., representada por D ª Elena Medina Cuadros, y asistida por el letrado D. Daniel Sáez Castro, frente a D ª Maribel y D. Urbano, representados por el Procurador D. Juan Carlos Teruel López, y asistidos por la Letrada Dª Mina Mohamed Abderrahaman; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR ALCALÁ MATA.
ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta con fecha 31 de julio de 2018.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. JUAN CARLOS TERUEL LÓPEZ, en nombre y representación de D. Urbano y Dña. Maribel frente a la entidad BANKIA S.A.,
1.- DECLARO la nulidad de las cláusulas SEXTA y DECIMO SEGUNDA de imputación de gastos al prestatario obrante en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 21 de Diciembre de 2009
2.- CONDENO a la entidad BANKIA S.A. a abonar a los demandantes la suma de MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS Y SETENTA Y CINCO CENTIMOS (1.377,75 euros). Tales cantidades se incrementarán con los intereses en los términos del fundamento de derecho 5º.
3.- En materia de costas, se imponen a la parte demandada.
4.- Una vez firme, la presente sentencia se inscribirá en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.' '
SEGUNDO.-Contra la antedicha sentencia por la representación de BANKIA SA. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fueron admitidos a trámite, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentado fue unido a autos.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2021, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.
Fundamentos
PRIMERO.-Centra la dirección jurídica de BANKIA SA los motivos del recurso en los siguientes:
- Error en la valoración de la prueba al encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación y novación, no siendo imputables a su mandante los gastos derivados de la misma.
- Error en la valoración de la prueba: La cláusula de gastos de constitución de hipoteca es clara, sencilla y supera el doble control de transparencia.
- Infracción de normativa general reguladora de los efectos derivados de una eventual declaración de nulidad.
- Infracción de la normativa específica respecto de los gastos notariales y registrales.
- Infracción de normativa específica y jurisprudencia respecto de los gastos de gestoría
- Infracción de la normativa relativa a los intereses legales.
- Indebida determinación de la cuantía del procedimiento.
- Pronunciamiento en materia de costas de primera instancia.
El primer motivo del recurso interpuesto por la dirección jurídica de la entidad BANKIA SA desliza la falta de legitimación pasiva ad causamde la entidad bancaria, respecto a los gastos objeto de condena en la escritura pública de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 21 de Diciembre de 2009 , suscrita ante el Notario D. José Eduardo García Pérez, y obrante al número 2560 de su protocolo) al recaer la pretensión de nulidad sobre el contrato de compraventa con pacto de subrogación hipotecaria en que la entidad es completamente ajena a su clausulado financiero, y, en particular a la cláusula que impone los gastos de compraventa a la parte compradora en sus estipulaciones financieras 6 ª y 12 ª.
La cláusula financiera sexta de la mentada escritura de compraventa y subrogación, ampliación y novación es del siguiente tenor literal:SEXTA.- Inscripción en el Registro de la Propiedad:'El cliente queda obligado a satisfacer los gastos de otorgamiento, suplidos e impuestos derivados de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora y los honorarios del Registrador para la inscripción de la novación modificativa. CAJA MADRID queda autorizada para encargar, por cuenta del CLIENTE, a un Gestor Administrativo la realización de los trámites necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueren precisos a tal fin, actuando CAJA MADRID en dicho encargo como mera intermediaria y no asumiendo responsabilidad alguna. Serán de cargo del CLIENTE todos los gastos, honorarios y tributos que se devenguen con motivo del otorgamiento de la presente escritura y de su inscripción en el Registro de la Propiedad.
A los solos efectos de obtener la inscripción de la presente escritura, el CLIENTE apodera a CAJA MADRID para que comparezca en su nombre y otorgue los documentos complementarios que fueran necesarios con tal fin, incluso escrituras de subsanación o rectificación que pudieran ser necesarias'.
Mientras que la cláusula 12ª establece:DECIMO SEGUNDA- GASTOS.- 'Todos los gastos e impuestos que se deriven del presente otorgamiento serán de cuenta de la parte compradora, excepto el Impuesto sobre el Impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos, que será de cuenta de la vendedora'.
El motivo del recurso debe ser desestimado. En efecto, como en la STS 314/2020, de 17 de junio de 2020 (RC 3392/2017) cabe apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, ajena al contrato de compraventa con subrogación hipotecaria en el que no ha sido parte y en el que no se pactó la novación de condiciones financieras que convirtieran a la entidad bancaria en parte y legitimada pasivamente en dicho contrato. Así, al FJ º 3º de la indicada sentencia decía nuestro más Alto Tribunal:
....12.- Por ello no se aprecia la infracción del art. 1205CCdenunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la 'asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)'. Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.
13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205CC(supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205CC, cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.
14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.
15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras).Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .
16.- En conclusión, no deduciéndose de la relación jurídica controvertida la posición de la demandada por la que fue llamada al proceso, la declaración de falta de legitimación pasiva hecha por la Audiencia Provincial no ha vulnerado el art. 1205CC.
En el supuesto sometido a revisión nos encontramos ciertamente ante una compraventa con pacto de subrogación, lo que determina una novación subjetiva con efectos liberatorios de la parte Promotora vendedora. Ahora bien, en dicho pacto la acreedora hipotecaria no se limita a prestar su consentimiento a la subrogación pues se pacta a su favor una comisión de subrogación del 0'15% sobre el capital pendiente del préstamo, a satisfacer por una sola vez por el cliente deudor en el momento de la formalización de la escritura. Al tiempo, en dicha escritura se pacta la modificación objetiva de determinadas condiciones financieras del préstamo, con obvia repercusión para la parte acreedora. Por lo que entendemos, que la entidad bancaria no es ajena ni a la novación subjetiva -en tanto participa de la misma a través de la comisión de subrogación- ni obviamente a la modificación objetiva de las condiciones financieras del préstamo.
SEGUNDO.-Sentado cuanto antecede, procede dilucidar si las trascritas cláusulas financieras 6ª y 12ª del mentado contrato de imputación de gastos al prestatario son nulas y, en su caso, si se repercuten de forma adecuada los diversos gastos a la entidad recurrente, al invocar la entidad bancaria la improcedente declaración de nulidad y la indebida repercusión económica de los gastos por aranceles notariales y registrales, y el total de los gastos de gestoría de la escritura pública (motivos 2º a 4º del recurso).
Respecto al segundo motivo del recurso atinente a la declaración de nulidad de la cláusula financiera denominada gastos, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el recurso interpuesto.
La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidad. Lo que aplicado supuesto sometido a revisión importa que el primero de los motivos del recurso deba ser desestimado, y ello pese a la comprensibilidad de los términos contenidos en la mentadas cláusulas sexta y quinta de las diversas escrituras, toda vez que ninguna prueba se practica sobre la negociación individualizada y no impuesta de los términos comprendidos en la misma. Carga de la prueba que incumbía a la hora apelante conforme a lo prevenido en el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .
Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.
Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.
Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos , sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019 y la STJUE de 16 de julio de 2020, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.
TERCERO.-Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago del total de los gastos de notaría, registro y gestoría (tercer y cuarto motivo del recurso) y en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación:
1.- Al Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
2-Al Arancel registral.La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.
Distribución por mitad del arancel notarial e imposición del total arancel registral a la entidad bancaria, que se viene a sostener en la reciente STS 457/2020 de 24 de julio (RC 1053/2018), en armonía con la doctrina sentada por el TJUE en la mentada sentencia de 16 de julio de 2020.
3.- Con relación a los gastos de gestoría, el Pleno del TS en las mentadas sentencias ha venido a establecer: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .
2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.
Ahora bien, la STS 555/2020 de 24 de octubre (RC474/18), en el apartado 5 de su FJº 3º rectifica el criterio asentado en aquella jurisprudencia determinando '5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación.
Así, estimamos correcta, con la única excepción de los gastos por aranceles notariales, la distribución que realiza la sentencia de instancia al determinar que las dos terceras partes de los gastos deban ser abonadas por la entidad bancaria. Dos terceras partes que obedecen a los conceptos de subrogación y novación hipotecarias, con exclusión, por ende de los gastos de compraventa. Por lo que con la única salvedad de aplicar al concepto de gastos por aranceles notariales la mitad de dichas dos terceras partes, la entidad bancaria deberá abonar a los prestatarios la cantidad de 989,06 euroscorrespondientes a la mitad de los aranceles notariales por la subrogación y novación hipotecarias (388,68 euros), al total de los gastos por aranceles registrales por la subrogación y novación hipotecarias (481,41euros) y al total de los gastos de gestoría por iguales conceptos (118,97 euros).
CUARTO.-En siguiente lugar, motiva la dirección jurídica de la entidad apelante su escrito de recurso en la indebida aplicación de intereses legales desde el pago de las consiguientes facturas, al no tratarse de un efecto derivado de la declaración de nulidad ex artículo 1303CC, al tratarse de pagos a terceros profesionales y no al banco, y que por ende con infracción de lo prevenido en los artículos 1101 y 1108 y ss CC.
El motivo del recurso no ha de prosperar, sobre la base de la fundamentación que se pasa a exponer. La doctrina sentada por el Pleno de la Sala Civil del TS en Sentencia 725/2018, de 19 de diciembre (Ponente: Exmo. Sr. D. PEDRO JOSÉ VELA TORRES) avala la imposición del pago de los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos de las facturas.
En efecto, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha resuelto en esta sentencia cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. La nulidad de dicha cláusula, declarada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1ª, no fue discutida ante el Tribunal Supremo y, por ello, el pronunciamiento de la Sala Primera se limitó a la cuestión de los intereses.
El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo declaró la nulidad de la cláusula y condenó a la entidad prestamista a abonar al prestatario diversas cantidades en concepto de gastos de tasación y gestoría, más sus intereses legales desde la fecha en que el consumidor hizo tales pagos. La Audiencia Provincial, en cambio, consideró que los intereses legales a abonar por el banco se devengarían desde la fecha de la reclamación extrajudicial.
El Pleno de la Sala estima el recurso de casación interpuesto por el consumidor y considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.
Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
En consecuencia, estimamos ajustado a derecho que la entidad bancaria sea condenada al abono el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, procediendo también en este apartado la confirmación de la sentencia recurrida.
QUINTO.-En penúltimo lugar combate la dirección jurídica de la apelante la indebida determinación de la cuantía del procedimiento, por considerar que dicha cuantía debe hacerse corresponder por el importe de la cantidad reclamada por por mor de la aplicación de la cláusula gastos, en lugar de la cantidad indeterminada que fija la Juez a quo.
El recurso debe ser parcialmente estimado en los términos que se pasan a exponer. Y ello por cuanto no es esta la sede en que determinar la cuantía del procedimiento a los efectos prevenidos en el artículo 255LEC, habida cuenta de que la cuantía ya indeterminada ya por importe determinado no tiene repercusión en la fijación del tipo de procedimiento conforme al mentado precepto en su apartado primero, ni tampoco es determinante de recurso de casación. Por tanto, en cualquier caso el procedimiento a seguir es el ordinario conforme a lo prevenido en el artículo 249.1.5º LEC, cualquiera que fuera su cuantía. Por lo que será en sede del eventual incidente de tasación de costas procesales donde la cuestión haya de tener su adecuada respuesta, a efectos de la concreta fijación de las costas procesales a satisfacer por la parte vencida en juicio. Por tanto, ni la parte demandada podía impugnar la cuantía -pues la misma no era determinante de un juicio o procedimiento diverso al ordinario- ni era necesario que el Juzgado se pronunciara sobre ello.
En su consecuencia, con parcial estimación del motivo del recurso procede dejar sin efecto el pronunciamiento in vocedel Juez a quosobre la cuantía del procedimiento.
SEXTO.-En último lugar, se invoca la indebida imposición de las costas procesales de primera instancia, pues la estimación parcial de las pretensiones del recurso formulado deberían determinar la aplicación del régimen de costas procesales del artículo 394.2º LEC.
El motivo del recurso ha de decaer. En primer lugar, porque incluso con el criterio que venía aplicando esta Sección anterior a la STJUE de 16 de julio de 2020 sería aplicable la doctrina de la estimación sustancial; pues las cantidades objeto de condena superan más de las dos terceras partes de la reclamación. Además con la STJUE de 16 de julio de 2020 se ha venido a matizar el criterio del vencimiento objetivo del artículo 394.1º LEC, para dar carta de naturaleza a los principios de efectividad del derecho de la UE y de no vinculación del consumidor a cláusulas abusivas, al determinar su declaración sexta:
El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
En efecto al razonar sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13 establece en sus apartados 93 a 99 lo siguiente:
93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.
94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LECpodría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.
95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.
97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.
98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.
Además, y desde la perspectiva de las serias dudas de derecho que pudieran plantearse a la misma consecuencia ha de llegar la Sala, poniendo en conexión la citada doctrina comunitaria y la reciente STS 472/2020, de 17 de septiembre. (RC 5170/2018). Dicha sentencia viene a pronunciarse sobre las costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en caso de estimación total de la demanda con apreciación de serias dudas de derecho. En efecto el Pleno de la Sala Primera reitera su doctrina sobre el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, para excluir, en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resulta estimada, la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo en materia de costas basada en la existencia de serias dudas de derecho. En dicho supuesto, los consumidores solicitaron en una demanda de 2016 la nulidad de determinadas cláusulas de un préstamo multidivisa que habían concertado para la adquisición de su vivienda, alegando su carácter de producto financiero complejo y, de forma subsidiaria, la normativa sobre defensa de consumidores y usuarios. En primera instancia se desestimó la demanda, pero la Audiencia Provincial de Madrid Sección 25 ª aplicó la nueva jurisprudencia establecida por la Sala 1ª a partir de la STS 608/2017, de 15 de noviembre, sobre la aplicación a este tipo de préstamos de la normativa de protección de consumidores y usuarios, y declaró la nulidad de las cláusulas debatidas por no superar el control de transparencia. Pese a que estimó íntegramente la demanda, no impuso las costas de la primera instancia a ninguna de las partes porque consideró que las dudas existentes hasta la sentencia 608/2017 sobre la normativa aplicable a los préstamos en divisas justificaban la aplicación de la excepción prevista en la ley a la regla general del vencimiento objetivo. El pleno de la Sala estimó el recurso de los consumidores e impuso al banco las costas de la primera instancia. Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida recientemente por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas.
En su consecuencia, el motivo del recurso ha de ser desestimado, confirmando en este extremo la sentencia recurrida.
SÉPTIMO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto, no procede realizar expresa condena en las costas de esta alzada ( artículo 398.2º LEC).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ceuta de fecha 31 de julio de 2018 en los autos de que este rollo trae causa, debemos REVOCAR parcialmentela misma, y, en su consecuencia, CONDENAMOSa la entidad BANKIA SA a abonar a D ª Maribel y D. Urbano La cantidad de 989,06 euros,como consecuencia de la declaración de nulidad de las estipulaciones financieras 6ª y 12ª de la escritura pública de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de fecha 21 de diciembre de 2009, suscrita ante el Notario D. José Eduardo García Pérez, y obrante al número 2560 de su protocolo y dejamos sin efecto el pronunciamiento relativo a la cuantía del procedimiento fijada por la Juez a quo en el acto de la audiencia previa al juicio.
Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. No se realiza expresa condena en las costas de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir a la entidad apelante.
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
