Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 930/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1322/2020 de 07 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 07 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: IRACHETA UNDAGOITIA, ANA BELEN
Nº de sentencia: 930/2021
Núm. Cendoj: 48020370042021100971
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:2050
Núm. Roj: SAP BI 2050:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-19/001944
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2019/0001944
O.Judicial origen /
Autos de Divorcio contencioso 370/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Lidia
Procurador/a/ Prokuradorea:IKER LEGORBURU URIARTE
Abogado/a / Abokatua: AITOR AMUNATEGUI CENARRUZABEITIA
Recurrido/a / Errekurritua: Samuel
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA LEZAOLA RUIZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSÉ MANUEL SASIAIN MARTÍNEZ
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En Bilbao, a siete de junio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 370/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada
Fundamentos
La demandada se opuso a la demanda y sin formular reconvención, interesó en lo referente a la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, se fijará en cuatrocientos (400) euros mensuales, actualizables conforme al IPC, y con cago exclusivo al demandado y atribución de uso de la vivienda familiar a la Sra. Lidia y a la hija y la fijación de pensión compensatoria de 475 euros, actualizable anualmente conforme al IPC, con imposición de costas.
La sentencia de primera instancia declara la disolución del matrimonio por divorcio con los efectos inherentes a tal declaración y adopta las siguientes medidas: pensión de alimentos de la hija mayor de edad con cargo exclusivo al padre, trescientos (300 euros) mensuales actualizables conforme al IPC , atribuye a Dª Lidia uso de la vivienda familiar por plazo de dos años, con obligación de hacer frente a los gastos de la vivienda, fija una compensación por privación de uso a favor D. Samuel por importe de 500 euros mensuales y no establece pensión compensatoria a favor de Dª Lidia por no haber formulado reconvención.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación Dª Lidia, que postula la revocación de todas las medidas establecidas en la sentencia y además la fijación de pensión compensatoria, y subsidiariamente, para el supuesto de que se considerara improcedente por no haberse formulado reconvención se decrete nulidad de actuaciones a partir de la contestación de la demanda al objeto de que el demandante formule alegaciones sobre la pensión compensatoria.
Es de señalar que en el escrito de interposición de recurso no se alega la norma de procedimiento infringida en el curso de proceso que hubiera provocado indefensión a la demandada.
No obstante, se indica que la declaración de nulidad de actos judiciales requiere la concurrencia de alguno de los supuestos que contempla el art. 238LOPJ que son los siguientes:
1º) Que se hayan producido con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.
2º) Que se hayan realizado bajo violencia o intimidación racional y fundada de un mal inminente y grave.
3º) Que se haya prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que efectivamente se haya producido indefensión.
4º) Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.
5º) Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.
6º) En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.Con relación a la indefensión es doctrina del Tribunal Constitucional que no puede alegar indefensión quien la ha provocado con su propio comportamiento (vid TC 24 Oct (EDJ171608), 4 Jul (EDJ118920), y 6 Jun.2005 (EDJ96388, entre otras).
En el caso que nos ocupa la demanda apelante admite que no formuló reconvención solicitando el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria tal como exige el artículo 770,2ª apartado e) LEC.
De otra parte, al inicio de la vista, en la audiencia que se dio a la demandada apelante con motivo del cuestionamiento por el actor la admisión como objeto del proceso de la pensión compensatoria, al efecto de la formulación de alegaciones con relación a la no formulación de reconvención solicitando el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria, esta no interesó del órgano judicial la realización de actuación alguna para solución de la cuestión procesal, manifestando que se trataba de un defecto meramente formal y que la contestación a la demanda era suficiente para tener por formulada la petición.
En las circunstancias descritas es claro que la nulidad de actuaciones solicitada en el recurso es improcedente pues más allá de que la reconvención es el cauce adecuado para que el demandado formule sus pretensiones contra el actor distintas de la desestimación de la demanda , en procesos matrimoniales esta expresamente previsto en el articulo 770,2ª apartado e) LEC, con la salvedad de las materias en las que estuviera implicado el orden público, la demandada apelante, advertida del defecto procesal cometido, persistió en el mismo, sin realizar ni solicitar del órgano judicial la práctica de actuación alguna en aras de la solución del defecto procesal.
El carácter de derecho dispositivo de la pensión compensatoria es una cuestión pacífica desde antiguo. Así, la STS 795/1987 de 2 de diciembre de 1987 (ROJ: STS 8855/1987- ECLI:ES:TS:1987:8855
En fechas más recientes la STS Nº : 134/2014 25/03/2014 Recurso Nº : 1966 / 2012, dice que:
En el caso, como se ha dicho, la demandada no formuló reconvención interesando el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria bien que en el suplicó de la contestación la interesara juntamente con la oposición a las medidas solicitadas por el actor y estando regido el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria por el principio dispositivo y constando la expresa oposición del actor a que la pensión compensatoria formara parte del objeto del proceso, oposición que tiene cabal explicación en la carencia de trámite para contestar a la petición y de articular la prueba de su interés sobre tal cuestión, se considera que no procede entrar en el examen de la cuestión referente a la pensión compensatoria.
Y se señala que el supuesto de autos es distinto que el contemplado en la sentencia nº 732/18 de esta sección, de 30 octubre, pues en aquel caso otra parte no había denunciado en el juicio el defecto procesal.
El artículo 10.1 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco, dispone que el Juez determinará, cuando proceda: a) La contribución de cada progenitor al sostenimiento de las cargas familiares y la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades de los hijos e hijas. b) La proporción en la que deben contribuir a los gastos por sus necesidades extraordinarias. c) La periodicidad, forma de pago y bases de actualización de las anteriores.
Y en el párrafo 3dispone que 'Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso'.
El precepto no determina el contenido de los alimentos, que esta definido en al artículo 142CC, de aplicación supletoria, que dice: Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable (...).
Por su parte, el artículo 146CC, dispone que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que ambos progenitores están obligados a contribuir a la obligación de alimentos.
Pues bien, el coste de formación de la hija Raimunda, que esta realizando un grado medio de Técnico de Emergencias Sanitarias en la institución Cruz Roja, en Bilbao, que previsiblemente habrá terminado pues al tiempo de interposición de la demanda- Octubre de 2019- realizaba el segundo año de los dos en los que se desarrolla la formación, es de 116 euros al mes; la demandada- apelante no cuantifica el importe del gasto de transporte, pero es notario que el coste del billetes de autobús ( individual) para un trayecto de recorrido provincial no superan los 2 euros en horario diurno, que el precio disminuye en título de ida y vuelta y se minora más con tarjeta o bono de transporte, por lo que el coste de transporte no alcanzaría los 100 euros al mes en periodo lectivo, lo que supone que el coste del gasto de formación de la hija, transporte incluido, no alcanza los 200 euros al mes en promedio.
Por otra parte, ambos progenitores están obligados a satisfacer alimentos a la hija en proporción a los respectivos caudales.
La demandada obtiene ingresos de al menos 1. 200 euros al mes por distintos conceptos - trabajo doméstico, del refiere obtener en torno a los 300 euros mensuales, más paga extraordinaria ( medias) dato no muy fiable por realizar la actividad en la económica sumergida y renta de garantía de 820,21 euros-.
En tales circunstancias, aun cuando los ingresos del demandante fueran de importe superior al que refiere, según la declaración de renta del año 2018 estarían en torno a los 2100 euros mensuales de promedio, incluido prorrateo de las pagas extraordinarias, desde el punto de vista objetivo no hay razón para elevar el importe de la pensión de alimentos de la hija Raimunda pues la pensión fijada en la sentencia apelada cubre buena parte de las necesidades de la hija, el dinero mensual disponible por el padre, deducido el importe de la renta que abona por la vivienda en la que reside 500 euros, y computada la compensación por privación de uso de la vivienda, estaría en torno a los 1900 euros al mes ya la madre, deducida la compensación que debe abonar al padre por privación del derecho de uso de la vivienda conyugal le restarían en torno a los 850 euros al mes, también esta obligada a contribuir a los alimentos de la hija bien que su contribución sea de menor importe que la del padre.
En anteriores resoluciones en las que se ha suscitado la cuestión se ha dicho que en el caso de vivienda ganancial alcanzada la mayoría de edad del hijo, no hay razón de prolongar el uso más allá tal como declara que como declara el TS, entre otras en ST 167/2017 8 de marzo de 2017, Recurso: 3431/2015 ROJ: STS 856/2017 - ECLI:ES:TS:2017:856 , que se remite a la anterior de 31/2017, de 19 de enero, que dice
Y en el caso no concurre circunstancia que sustente el reconocimiento del derecho de prorroga a la demandante que, además no tendría e justificación en la disposición de la Ley autonómica, articulo 12 Ley 7/2015, de 30 de junio, ya que no hay hijos menores y la habitación de los mayores de edad no es objeto de singular tutela legal.
De otra parte, la vivienda que fue domicilio conyugal es la única de la que dispone el matrimonio y constituye el grueso del patrimonio ganancial, lo que abunda en la inconveniencia de la prolongación del uso por uno de los miembros del matrimonio con el consiguiente dilación de la liquidación de la sociedad económico matrimonial.
El montante de la compensación pretendido por la apelante corresponde con una compensación simbólica y no real, que no atienda a corresponder la previsión legal.
La Ley 7/2015, de 30 de junio establece en el artículo 12.7 los parámetros a valorar para fijar el importe de la compensación que son las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.
Y conforme a tales parámetros el importe de la compensación fijada en la sentencia apelada se considera adecuado. El único dato referente al importe de los alquileres en la zona de que se dispone es de la renta que abona el actor por la vivienda que ocupa que es 500 euros al mes, pero el mismo ha manifestado que las condiciones de la vivienda de alquiler en la que reside son notoriamente inferiores a las de la que constituye el domicilio familiar. Por tanto, el importe de la compensación debe mantenerse inmodificado.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución.
Fallo
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
También podrán interponer recurso extraordinario por
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
