Sentencia Civil Nº 931/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4228/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00931/2011 PONTEVEDRA006

N.I.G.: 36057 42 1 2010 0004266

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0004228 /2011 -CH

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen : FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000254 /2010

RECURRENTE : Apolonia

Procurador/a : Mª PAZ BARRERAS VAZQUEZ

Letrado/a : SANTIAGO COSTA DE CASO

RECURRIDO/A : Feliciano

Procurador/a : MONTSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ

Letrado/a : NEMESIO BARXA ALVAREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 931/11

En Vigo, a veintinueve de noviembre dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio de DIVORCIO número 254/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 4228/11, en los que es parte apelante -demandante: D. Apolonia , representado por el Procurador D. PAZ BARRERAS VÁZQUEZ y asistido del letrado D. SANTIAGO COSTA DE CASO; y, apelada -demandado: D. Feliciano representado por el procurador D. MONTSERRAT BARRERAS GONZÁLEZ y asistido del letrado D. NEMESIO BARXA ÁLVAREZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. MIGUEL MELERO TEJERINA , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 31 de enero de 2011, se dictó Sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando como estimo en parte la demanda presentada por la Procuradora Sra. Barreras Vázquez , en nombre y representación de D. Apolonia, frente a D. Feliciano , representado por la Procuradora Sra. Barreras González, debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio , del matrimonio formado por ambos interesados, contraído en Vigo (Pontevedra) el día 31 de julio de 1988; con todos sus efectos legales.

Acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1ª.- En concepto de alimentos para su hija, D. Gabriela el Sr. Feliciano deberá abonar la suma de 200 euros al mes , por mensualidades anticipadas, en doce mensualidades por año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes , en la cuenta bancaria designada por la madre, en el escrito de demanda.

Esta medida inició sus efectos desde el 18 de enero de 2010, fecha en que fue notificado el Auto de medidas provisionales , nº 1018/2009, de 13 de enero de 2010.

Esta cantidad será actualizada anual y automáticamente, conforme a la variación experimentada por el I.P.C en cómputo nacional y anual -referido al año inmediatamente anterior- según certificación emitida al efecto por el INE U Organismo que lo sustituya.

En el caso de surgir gastos extraordinarios, el padre habrá de abonar el 50% de su cuantía.

2ª.- El uso de la vivienda, ubicada en DIRECCION001, nº NUM000, Samil, Vigo, y del ajuar familiar se otorga a D. Apolonia y a su hija , D. Gabriela .

D. Feliciano podrá continuar usando el garaje de la vivienda, exclusivamente, para el depósito y almacenaje de los muestrarios de los materiales de construcción que comercializa , de lunes a viernes , en horario laborable común y general.

No se hace expresa imposición de costas. "

Y con fecha 22 de marzo de 2011 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva expresa:

"Se aclara el pronunciamiento de la sentencia incluyendo en su parte dispositiva y fallo un apartado separado que aclare que "El pago de las deudas conyugales. Con relación a la cuestión referente al pago de las deudas conyugales se evidenció que los litigantes habían alcanzado acuerdo tras haber logrado reunir todas aquellas deudas en un único crédito hipotecario, cuyas cuotas mensuales de amortización serán sufragadas por mitad e iguales partes por los litigantes.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Apolonia, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra , con sede en Vigo, para su resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 17/11/11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pensión de alimentos. Dª Apolonia considera que la pensión de 200 euros mensuales fijada en concepto de alimentos para su hija Gabriela es escasa en atención tanto a las necesidades de la menor como a las posibilidades económicas de su padre.

Gabriela nació el día 22/5/1988 por lo que hay que partir de lo establecido en el artículo 93.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 del Código Civil . Efectivamente, tal como señala el artículo 146 del mismo código, la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionado a los medios del que los da y a las necesidades del que los percibe.

En cuanto a las necesidades del alimentista , hay que tener en cuenta que Gabriela vive en la casa de su madre , la cual percibe un salario de unos 1320 euros mensuales. Estudia una carrera universitaria en Vigo y carece de ingresos propios, salvo algún trabajo eventual que pueda conseguir compatibilizado con sus obligaciones académicas con las que cumple. Igual valor tiene la indemnización percibida por la baja laboral.

Estimamos que la cantidad de 200 euros mensuales no alcanza para cubrir la mitad de los gastos imprescindibles que genera una persona de la edad de Gabriela por lo debe de ser aumentada, si es que los ingresos del progenitor lo permiten y en proporción a su caudal.

D. Feliciano trabaja como agente comercial dedicado a la venta de materiales de construcción, por lo que no percibe una nómina fija. Las declaraciones fiscales del I.R.P.F. no tienen que ser forzosamente exactas , como se dice en el escrito de oposición, y de hecho, la más antigua aportada, del año 2007 , contempla unos rendimientos netos de 26057,34 euros. La familia disfrutaba de una vivienda unifamiliar con terreno en Samil, un vehículo marca Audi A8, una motocicleta marca BMW , una moto náutica, y un vehículo marca Toyota y un Mazda descapotable, así como diversos productos financieros, sin que sea verosímil que se los ingresos declarados permitiesen adquirir estos bienes. En la contestación se dice que el dinero de la vivienda era privativo, lo que pone aun más de manifiesto una disponibilidad económica superior a la declarada. Ciertamente , la crisis económica ha debido de tener una considerable influencia en el nivel de ingresos de D. Feliciano puesto que es notorio que la actividad del sector de la construcción al que se dedica, ha disminuido de forma muy notable. Ahora bien, el demandado dice en su contestación que su situación es de quiebra total. Esto se contradice con el mantenimiento de los gastos inherentes a la propiedad de la motocicleta y del Audi que conserva y en el periodo probatorio (folio 295 y ss) se ha acreditado que en la cuenta de la madre de D. Feliciano ingresó el pagaré por comisiones de la empresa Codicer , por un importe de 3476,78 euros en julio de 2010. Esta empresa informa también del pago de comisiones de 1452,08 y 2151,44 euros en septiembre. La Empresa Chemimosa informa del pago de comisiones en el segundo trimestre de 2010 por importe de 2808,98 y en el tercer trimestre de 894,28 euros. De lo anterior se desprende la existencia de medios económicos Superiores a lo pretendido al tiempo que una actitud encubridora de la cuantía de dichos medios que solo puede perjudicar a D. Feliciano si atendemos al principio de facilidad probatoria que consagra el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Atendiendo a la actual carga de 400 que le corresponde para el pago de la hipoteca, consideramos que el demandado puede hacer frente a una pensión de alimentos de 300 euros.

SEGUNDO .- Uno del garaje. La declaración de divorcio comporta, salvo situaciones de verdadera excepcionalidad , la separación efectiva y total de los esposos, el cese de toda convivencia, de modo que aquellos hayan de pasar a ocupar viviendas separadas como forma de garantizar el derecho de la esposa demandante a la ruptura real del vínculo y consiguiente separación de los esposos, con cese de toda forma de vida compartida. Ciertamente, el garaje es un anexo de la vivienda pero considerando en abstracto el problema, sería posible una atribución del uso del garaje separada de una vivienda cuando existe la posibilidad de aprovechamiento independiente siempre que no se interfiera en el uso de la vivienda habitual.

Según se aprecia en las fotografías aportadas con la demanda, el garaje está en el mismo edificio que constituye la vivienda unifamiliar, de forma que el acceso al terreno sobre el que se ubica es el mismo, y en su interior está la lavadora una pila de lavado , la caldera de agua caliente y las llaves de paso de la vivienda, por lo que ha de existir cierto contacto los ocupantes de la vivienda. La particularidad del caso es que D. Feliciano alega que precisa este garaje para el desarrollo de su profesión, puesto que gurda en el los muestrarios, razón por la que la Sentencia de instancia le concede el uso de forma que no impliquen convivencia; "única exclusiva y estrictamente" para el almacenaje de sus materiales y ello en horario laborable de lunes a viernes. En el periodo probatorio se han aportado fotografías que demuestran que D. Feliciano ha situado su residencia en el garaje, instalando un colchón, cocina , ropas, reconociendo en su escrito de oposición que usa el garaje para pernoctar. Por otra parte, consta en autos que la convivencia no es buena ya que D. Feliciano fue condenado por una falta de injurias proferidas a Dª Apolonia el día 16 de agosto de 2010. En definitiva, si la Sentencia admite cierto grado de convivencia excepcional pero los hechos han demostrado que esta solución interfiere en el uso de la vivienda habitual concedido a la esposa, por lo que estimamos el recurso en este punto. Además, D. Feliciano no puede depender de una solución temporal, máxime si no se pagan las cuotas de hipoteca como se dice.

TERCERO.- Temporalidad del uso de la vivienda familiar. La sentencia dictada en primera instancia concede a la esposa y a su hija el uso de la vivienda familiar habitual sin hacer más precisiones en el fallo, pero en su fundamento cuarto señala que esta medida se mantendrá hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. La recurrente pretende que el uso dure hasta que la hija común alcance su independencia económica.

En este caso la Sentencia de instancia ha considerado que el interés más necesitado de protección es el del cónyuge en cuya compañía ha quedado la hija mayor de edad , pero aun dependiente, y este pronunciamiento no se recurre. Consideramos que en tanto se mantenga esta situación de dependencia económica por causas no imputables a la hija, como es el caso, concurre la misma razón para la atribución del uso de la vivienda. No podemos olvidar que entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 Código Civil ) que debe de ser prestado a los hijos mayores dependientes y consideramos en tanto subsista esta necesidad, debe de mantenerse el uso de la vivienda.

CUARTO.- La estimación del recurso es parcial, por lo que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Paz Barrera Vázquez en representación de Dª Apolonia frente a la sentencia de fecha 31/1/2011 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vigo que revocamos únicamente en los siguientes puntos del apartado de medidas definitivas:

1ª) La cuantía de la pensión de alimentos que tendrá que pagar D. Feliciano a su hija se eleva de 200 a 300 euros al mes, quedando el resto del apartado inalterado.

2ª) El uso de la vivienda y ajuar de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 nº NUM000 se concede a Dª Apolonia y a Dª Gabriela mientras dure la dependencia económica de la hija por causas no imputables a la misma.

Queda eliminado el derecho de D. Feliciano a usar el garaje de la vivienda.

Mantenemos la obligación de pago de las cuotas de amortización.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario ante esta sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.