Sentencia Civil Nº 931/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1749/2012 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016655

Recurso de Apelación 1749/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 27/2011

Apelante: D. Hilario

PROCURADOR D. JOSE ANTONIO SANDIN FERNANDEZ

Apelado: Dña. Palmira

PROCURADOR D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº 931/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

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En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 27/11, ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, entre partes:

De una, como apelante, don Hilario , representado por el Procurador don José Antonio Sandín Fernández.

De otra, como apelado, doña Palmira , representada por la Procurador don Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de julio de 2012, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta en los presentes autos por por el Procurador D. MANUEL DÍAZ ALFONSO, en nombre y representación de DÑA. Palmira , asistida por la Letrada DÑA. CARMEN SÁNCHEZ VIDANES, contra D. Hilario , representado por la Procuradora DOÑ. MARÍA JOSÉ PÉREZ MARTÍNEZ y asistido por el Letrado D. JUAN FERNANDO MONTEJANO SANZ, decretando la disolución del matrimonio entre los citados esposos por divorcio, con las siguientes medidas:

1º.- La atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la calle CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Alcorcón, a la esposa y al hijo mayor de edad que con ella convive.

2º.- D. Hilario abonará en concepto de alimentos para el hijo mayor de edad, Pedro Enrique , la suma de 600 euros mensuales. Dichas cantidades serán ingresadas por el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que Dña. Palmira designe y que facilitará al Juzgado y se actualizará automáticamente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

3º.- Se fija en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, dña. Palmira , la suma de 2.000 euros mensuales. Dichas cantidades serán ingresadas por meses anticipados por D. Hilario dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que Dña. Palmira designe y que facilitará al Juzgado y se actualizará automáticamente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4º.- No se hace especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez firme esta resolución, líbrese exhorto al Registro Civil en el que conste el matrimonio de los litigantes, acompañándose testimonio de esta resolución.

Esta resolución no es firme y frente a ella cabe interponer Recurso de Apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'DISPONGO: COMPLETAR EL FALLO DE LA SENTENCIA DE TRECE DE JULIO DE DOS MIL DOCE , dictada en los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 27/11, con los siguientes pronunciamientos:

5º.- Se atribuye al demandado D. Hilario , la administración de la empresa familiar, siendo los restantes bienes de administración conjunta.

Permaneciendo inalterables el resto de sus pronunciamientos y con desestimación de las restantes peticiones de aclaración y/rectificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no procede recurso alguno, sin perjuicio del que puedan interponer contra la sentencia cuyo plazo de interposición se contará desde la notificación del presente auto.

Así lo acuerda, manda y firma Dª. NURIA PÉREZ ASTUDILLO, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Alcorcón.- DOY FE.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Hilario , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Palmira , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se deje sin efecto el uso de la vivienda familiar en favor del hijo mayor de edad, y, por ende, el uso de la vivienda familiar se atribuya a la esposa hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Por otra parte, interesa que no se reconozca al hijo mayor de edad, Pedro Enrique , la pensión de alimentos, con obligación del reintegro de todo lo abonado por el recurrente, dado el fraude procesal de la demandante y el propio hijo, que han ocultado saldos bancarios y depósitos y cuentas a nombre de dicho hijo.

Por último, interesa que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria.

Hace referencia la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 30 de marzo de 2012 , considerando necesario establecer un límite temporal al derecho de uso sobre la vivienda.

Refiere que dicho hijo no tiene derecho a la pensión de alimentos puesto que no estudia y además cuenta con patrimonio.

En otro orden de consideraciones, afirma que la esposa ha trabajado en la empresa que gestiona el recurrente, habiendo estado dada de alta como autónoma, y ha dispuesto de 61.000€, dinero común.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia, aclarando que la atribución del uso de la vivienda familiar se hace no solamente al hijo sino también a la esposa, quien tiene un interés más necesitado de protección, recordando que el recurrente ofreció pensión de alimentos en el importe de 300€, considerando que los depósitos y saldos, de dicho hijo, lo son por consecuencia de entregas y liberalidades de su padre, recordando que dicho hijo prepara oposiciones para el ingreso en el cuerpo nacional de policía.

Y refiere que el esposo denunció el robo de 276.000€, guardados en una nave, en metálico, y no da explicaciones de la procedencia de dicho dinero.

Manifiesta que siempre la esposa se dedicó a la familia, no tiene trabajo ni cualificación profesional y, por contra, la empresa que dirige y explota el recurrente tiene buen funcionamiento, obteniendo importantes rendimientos y beneficios, como lo demuestra el hecho de la tenencia del efectivo que se dice sustraído.

SEGUNDO: Cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de 5 de septiembre de 2011 , ha determinado la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección cuando existen hijos mayores de edad, teniendo en cuenta el distinto tratamiento legal que se merecen dichos hijos, dependiendo de si son menores o mayores de edad, y en orden a la aplicación del artículo 96 del Código Civil , siendo así que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 de dicho texto legal , respecto de los hijos mayores que conviven en el domicilio familiar, y carezcan de ingresos propios, pues la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores, contemplada en dicho precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguiente del texto legal antes aludido , que regula los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas o bien incluyendo a la hora de cuantificar el importe según las necesidades de habitación, o bien manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a los alimentos, de modo que una vez alcanzada la mayoría de edad por parte de los hijos, no es factor determinante para declarar la adjudicación de la vivienda familiar el hecho de que el hijo conviva en dicho domicilio y carezcan ingresos y de trabajo, por lo que se puede concluir que los hijos mayores de edad no tienen derecho a obtener parte de los alimentos mediante la atribución del uso de la vivienda familiar, con exclusión del progenitor con el que no hayan elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que recibe el hijo mayor, y por tanto única y exclusivamente y a tenor del párrafo tercero del artículo 96 antes indicado, en lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar en favor del cónyuge cuyo interés sea preferente y más necesitado de protección.

Dicho lo que antecede, es lo cierto que conviene aclarar que el uso de la vivienda familiar se otorga a la esposa, en compañía del hijo, pero con independencia de la convivencia de este último con aquélla, hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales, estimándose, por tanto, este motivo del recurso.

TERCERO: Pretende el recurrente que no se reconozca al hijo mayor de edad, Pedro Enrique , el derecho a la pensión de alimentos para lo que se hace preciso tener en consideración lo dispuesto en el artículo 93,2 antes aludido, del texto legal citado, por cuanto que tal derecho procede reconocerlo en la lítis matrimonial respecto de los hijos mayores de edad que convivan con el progenitor que reclama dichos alimentos y se hallen en periodo de formación escolar o académica o profesional.

Es lo cierto que dicho hijo tiene 21 años, ha estado estudiando gestión administrativa, no se puede descartar que quiera preparar las oposiciones al cuerpo nacional de policía, y por razón de su edad es claro presumir que está en fase de formación profesional o académica.

No es posible tener en consideración el hecho de que dicho hijo cuente con la titularidad de depósitos y cuentas, pues ello procede de las disposiciones efectuadas libremente por su padre a su favor, en razón de los beneficios y rendimientos obtenidos de la gestión y explotación de la empresa familiar, dedicada al transporte y mudanzas, en el ámbito nacional e internacional, ubicada en una nave alquilada, cuyo coste de alquiler es de 2.000€ mensuales, contando con guardamuebles, trasteros, contando con numerosos vehículos, grúas, etc. y la actividad laboral de varios trabajadores, como no puede ser de otra manera en este sector laboral.

Ya es significativo que se denuncie la retirada por parte de la esposa de dinero ganancial, por importe de 61.000€, de la cuenta común, y también es relevante, en orden a presumir la buena marcha del negocio, que se haya denunciado el robo de 276.000€, que se guardaban en la nave.

Si a ello se añade que existen numerosas cuentas corrientes, depósitos a plazo fijo, etc. si se estudian y se analizan los saldos de dichos productos bancarios, sólo cabe concluir que no existe prueba de que la empresa en cuestión haya entrado en una crisis de tal gravedad que impida hacer frente a las prestaciones económicas que se ha impuesto al recurrente.

Por cuanto antecede, y teniendo en consideración la situación personal y material de dicho hijo, aún mayor de edad, es lo procedente, por el momento, mantener tal derecho, y no discutiéndose ni la cuantía ni la limitación temporal de dicho derecho, sin perjuicio de remitir a la parte apelante al procedimiento de modificación de efectos, en orden a la extinción de la pensión de alimentos para dicho hijo, su limitación temporal, la reducción de la cuantía, llegado el caso, etc., cuando se acrediten la concurrencia de nuevas circunstancias afectantes a dicho hijo, o afectantes al propio recurrente, si se produce un cambio, que debe demostrar, en su situación empresarial y laboral o económica.

Por todo lo anterior se desestima este motivo del recurso.

CUARTO: La pensión compensatoria se reconoce en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causó un desequilibrio teniendo en cuenta el status económicos mantenido durante el matrimonio, aun aceptando que en ningún caso es un mecanismo igualador de economías dispares y que el desequilibrio económico no se presume sino que es necesario su demostración.

Pretende el recurrente que no se reconozca a la esposa el derecho a la pensión compensatoria, de modo que tampoco se discute la cuantía de tal derecho, reconocido en la sentencia en el importe de 2.000€ mensuales.

Es lo cierto que el matrimonio se contrajo el día 11 de agosto de 1964, y del mismo nació una hija, que ya es mayor de edad e independiente, y el hijo antes indicado, que actualmente cuenta con 21 años de edad, quien depende de sus padres, de modo que es evidente que la madre debe dedicarse a la atención y el cuidado de dicho hijo, pues convive con aquella.

La esposa no está cualificada profesionalmente, ha estado dedicada siempre a la familia, sólo se limitó a realizar ciertas labores administrativas en la empresa familiar durante un tiempo, cuya administración ahora se ha otorgado al esposo en virtud de lo resuelto en el auto de fecha 20 de septiembre de 2012, aclaratorio de la sentencia dictada.

La esposa no cuenta con patrimonio económico ni tiene perspectivas de incorporación al mundo laboral, y dada su especial situación y teniendo en cuenta que actualmente tiene 48 años de edad, es lo procedente mantener tal derecho en favor de la esposa, en la cuantía señalada en la sentencia apelada, todo ello sin perjuicio de las previsiones establecidas en los artículos 100 y 101 del Código Civil .

Por todo cuanto antecede este motivo del recurso debe ser desestimado.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador don José Antonio Sandín Fernández, en nombre y representación de don Hilario , contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2012, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcorcón , en autos de divorcio nº 27/11, seguidos a instancia de Doña Palmira contra Don Hilario , debemos acordar y acordamos que el uso de la vivienda familiar sea atribuido a favor de la esposa, con independencia de si el hijo convive con aquella, hasta la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-1749-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe