Sentencia CIVIL Nº 931/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1227/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120158173282
Recurso de apelación 1227/2017 -A2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 663/2015
Parte recurrente/Solicitante: Millán
Procurador/a: Sonia Casasus Anel
Abogado/a: ANNA PLA FORNÓS
Parte recurrida: Africa
Procurador/a: Jordi Soler Lopez
Abogado/a: DAVID TOSES PALLARES
SENTENCIA Nº 931/2018
Magistrados:
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 11 de octubre de 2018.

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 663/2015, remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Sonia Casasus Anel, en nombre y representación de Don Millán , contra Sentencia de fecha 21/06/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Don Jordi Soler López, en nombre y representación de Doña Africa .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Lluis Prat Scaletti, en nombre y representación de Doña Africa , contra D. Millán , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Recuenco Sala, se determina como medidas personales y de alimentos en relación con el menor, Teodosio , las siguientes: A)GUARDA, CUSTODIA Y PATRIA POTESTAD : el menor seguirá bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida entre ambos progenitores la patria potestad.B)RÉGIMEN DE VISITAS:1.-Hasta que el menor alcance los 4 años de edad:- Un fin de semana al mes sin pernocta, en el que el padre deberá viajar a la localidad de residencia del menor, desde las 10.00 horas a las 20.00 horas del sábado y desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas del domingo. Un régimen de visitas que se reputa adecuado para la relación paterno-filial. Será el padre el que deba recoger y reintegrar al menor en el domicilio familiar. - Idéntico régimen se mantendrá durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. 2.-A partir de los 4 años: - Un fin de semana al mes con pernocta, en el que el padre deberá viajar a la localidad de residencia del menor, desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo.

Será el padre el que deba recoger y reintegrar al menor en el domicilio familiar. -Vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, y verano se repartirán por mitad eligiendo el periodo la madre los años impares y el padre los años pares. Vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde el día que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 12.30 horas; el segundo desde el día 30 de diciembre a las 12.30 horas hasta las 21.30 horas del día inmediatamente anterior al comienzo del colegio. Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos periodos: el primero desde el Viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 19.30 horas del Miércoles Santo; el segundo desde las 19.30 horas del Miércoles Santo hasta las 21.30 horas del Lunes de Pascua. Vacaciones de verano: el padre podrá disfrútar de la compañía de su hijo dividiendo cada mes por quincenas alternándose cada año el disfrute de las primeras quincenas debiendo elegir la madre los años impares y el padre los años pares.

En caso de desacuerdo en la elección de los periodos entre ambos progenitores, corresponderá al padre elegir el periodo los años impares y a la madre los años pares. En todo caso ambos progenitores podrán comunicarse directamente con el menor, siempre respetando las actividades escolares y extraescolares del misma así como las horas de descanso. C) PENSIÓN DE ALIMENTOS: D. Millán deberá de abonar en concepto de pensión de alimentos por su hijo menor la cantidad de 150 euros mensuales pagaderos por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto se determine por la madre, siendo actualizable dicha cantidad anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

Asimismo cada progenitor deberá hacer frente al 50% de los gastos extraordinarios. Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 21 de junio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 663/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a a instancia de Doña Africa contra Don Millán , estima de forma parcial la demanda formulada y en relación al hijo común menor de edad, acuerda las medidas definitivas que se precisan en el fallo de la referida resolución, y que en estos momentos por razones de exposición concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye a la madre la guarda del hijo menor siendo compartida por ambos progenitores la potestad parental del menor.

2ª.- Establece un régimen de visitas para que el menor pueda estar en compañía de su progenitor no custodio, diferenciando hasta los cuatro años del hijo menor de edad (un fin de semana al mes sin pernocta), y a partir de los cuatro años ( un fin de semana al mes con pernocta y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano) 3ª.- Establece a cargo del padre y a favor del hijo común, una pensión de alimentos de 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios del hijo a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Millán , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes.

La parte demandante Sra. Africa y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado y solicitan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la pensión de alimentos a favor del hijo de los litigantes que establece la sentencia recurrida.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recaída en la primera instancia establece a favor del hijo común de los litigantes y a cargo del progenitor no custodio una pensión de alimentos de 150,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad. Por su parte, el demandado y recurrente impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida alegando la falta de recursos económicos y la existencia de una resolución judicial del Reino de Marruecos.

Precisa la Sentencia del T.S. de 17 de febrero de 2.015, que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Esta doctrina se reitera posteriormente, entre otras en Sentencia de 2 de marzo de 2.015, que establece que, 'el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres' (entre otras Sentencias de 15 de julio y 2 de diciembre de 2.015).

En el presente supuesto se alega por el demandado recurrente la existencia de una muy precaria situación económica para hacer frente al mínimo vital establecido en la sentencia recurrida para atender a las necesidades de su hijo menor de edad Teodosio , nacido el NUM000 de 2.015, sin ofrecer la más mínima explicación de su situación personal y económica. Por otro lado, manifiesta estar haciendo frente a dicha obligación alimenticia establecida por resolución judicial en el Reino de Marruecos, lo que tampoco consta acreditado.

La realidad es que el hijo común de los ahora litigantes, en estos momentos cuenta tres años de edad y convive con su madre que padece una muy precaria situación económica. Por su parte, el padre demandado nación en fecha 1 de febrero de 1.984, por lo que en la actualidad cuenta con 34 años de edad, sin que le conste ningún tipo de discapacidad que pudiera impedirle o limitarle su actividad laboral, por lo que se ha de presumir que puede obtener los ingresos necesarios para atender a las necesidades más elementales de su hijo de tres años de edad, sin que pueda resultar suficiente para acordar la suspensión de esa obligación una simple alegación de una precaria situación económica ajena a todo prueba sobre la realidad de la misma, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación que ahora se resuelve.



TERCERO.- Sobre la existencia de una resolución judicial sobre los alimentos del menor en el Reino de Marruecos.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que de acuerdo con la documental aportada a las actuaciones la Sra. Africa interpone la demanda inicial de las presentes actuaciones en fecha 10 de septiembre de 2.015, y que es anterior al procedimiento que promueve en Marruecos el ahora demandado y recurrente. Por otro lado, corresponde a los tribunales españoles la competencia para conocer de las relaciones y obligaciones paterno filiales al tener el menor la residencia habitual en España (en este caso el menor tiene residencia y ha nacido en España).

Consiguientemente, procede desestimar el recurso de apelación que se interpone por el demandado recurrente y confirmar la resolución recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Millán , contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2.017 recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 663/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Africa , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte demandada recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :