Sentencia CIVIL Nº 931/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 250/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168168747
Recurso de apelación 250/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 890/2016
Parte recurrente/Solicitante: Aurora
Procurador/a: Francisco Ruiz Castel
Abogado/a: MARGARITA MARTIN FILGUEIRA
Parte recurrida: CLINICA EUGIN
Procurador/a: Antonio Urbea Aneiros
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 931/2018
Magistradas:
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Barcelona, 21 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 890/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Francisco Ruiz Castel, en nombre y representación de Aurora contra Sentencia - 18/12/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de CLINICA EUGIN.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Aurora contra Clínica Eugin ( ( EUVITRO SL), todo ello con imposición de costas a la parte demandante.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Sanahuja Buenaventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Aurora interpuso demanda contra CLÍNICA EUGIN (EUVITRO S.L.), en reclamación de la cantidad 190.798,20 €, más intereses legales y costas, por secuelas, perjuicios y gastos, por el retraso en el diagnóstico de 7 meses del cáncer de cuello de útero que padeció, lo que condicionó el tratamiento, y como consecuencia, ha perdido su capacidad genésica, ha visto reducido su pronóstico de vida, y presenta imposibilidad de mantener relaciones sexuales con penetración debido a la braquiterapia, y además, se le practicó un tratamiento de fecundación con su correspondiente coste económico, al que no se hubiera sometido de haberse realizado la preceptiva citología, porque se hubiera producido el diagnóstico precoz del cáncer.

Expone que seguía controles ginecológicos en su ambulatorio y que el 12-4-2011 se le realizó citología, y el 13-4-2011 ecografía, siendo los resultados de normalidad. Que un año después acude al Hospital Clínic donde se confirma que hay criterios de esterilidad en las pruebas realizadas a su esposo, y se les incluye en la lista de espera para tratamiento de fecundación in vitro, pero como la demora podía ser de alrededor de 2 años, deciden acudir a un centro privado. Que acuden por primera vez a la CLÍNICA EUGIN el 10-5-2013 donde les hacen pruebas de analíticas de sangre, de inmunología y, a la Sra. Aurora una ecografía que muestra un quiste hemorrágico, haciendo constar que el estudio no es completo y que falta la citología, acordándose que remitirá el resultado. Que se le recuerda en varias ocasiones que tiene que llevar el PAP (citología cervico-vaginal o test de Papanicolau). Destaca que, conforme a todos los estudios, manuales y protocolos, la exploración ginecológica para el tratamiento de esterilidad, debe incluir citología cervico-vaginal, para ' llevar a cabo un estudio completo para que el médico pueda valorar correctamente la situación y determinar cuál es la técnica más adecuada', como se indica en la web de la propia CLINICA EUGIN. Y considera que, como no se hizo, ello comportó el no diagnóstico del cáncer de cuello de útero, y por tanto, la progresión de la enfermedad durante 7 meses y sus consecuencias, lo que resultó especialmente perjudicial dado que el cáncer que le afectaba fue de rápido crecimiento, y se hubiera podido tratar en un estado muy inicial.

EUVITRO S.L. invocó prescripción de la acción. Y se opone porque afirma que la citología cervical es una prueba exclusivamente de control, que la paciente debe hacerse en los controles ginecológicos rutinarios, y que en este caso la paciente se comprometió a aportar, recordándoselo en las sucesivas visitas; que la realización de una citología en un estudio de fertilidad no es preceptiva, sino simplemente recomendada; que es posible que una citología realizada en mayo no hubiera podido diagnosticar el cáncer dada su agresividad y rápido crecimiento. Asimismo opone pluspetición.

La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando en síntesis: '...la primera cuestión controvertida viene determinada por si era preceptivo que la Clínica Eugin realizara citología de manera previa al tratamiento de fecundación in vitro y si dicha obligación viene establecida por los protocolos médicos existentes. (...) Pues bien, valorando conjunta mente los medios de prueba practicada, debe ponerse de manifiesto que se ha probado que la citología forma parte del estudio de esterilidad. Así lo afirman todos los peritos y resulta de los estudios médicos aportados. Pero debe destacarse que ha quedado probado que el estudio de esterilidad se hizo en el Clínic no en Eugin. Y no ha quedado probado que la citología sea preceptiva para el tratamiento de fecundación, por lo que en este extremo, entrarían los protocolos generales. No consta ningún protocolo que establezca que antes de iniciar el tratamiento de fecundación deba realizarse inmediatamente antes una nueva citología. La explicación dada por el Sr. Ismael no ha sido convincente al aludir a protocolos internos que no aportad y que en el Clínic no lo hicieron antes de la fecundación por la larga lista de espera, no se acredita dicho extremo y no resulta coherente con el resto de periciales aportadas y alas que se da mayor credibilidad. Y es que las afirmaciones del perito Sr Ismael confunden dos momentos y estos han sido realizados en dos clínicas distintas. En el año 2011 se hace una citología y el resultado es negativo. Y consta que la paciente manifiesta que tiene otras del año 2012. El centro se las requiere y ella no las aporta, siendo que no era preceptivo su aportación para el inicio de la fertilidad y que el centro Eugin permitía la aportación de pruebas complementarias realizadas por otros centros, no se estima que pueda imputarse una negligencia médica que vendría determinada por la falta de realización de una prueba preceptiva. No acreditado que antes de un tratamiento de fertilidad sea preceptiva una prueba de citología y siendo que constaba que la paciente refiera una prueba del año 2011 y otra del año 2012 y que según los protocolos las citologías deben realizarse cada tres años y 5 no puede imputarse esa falta de prueba a Eugin. No hay mala praxis en la no realización de citología previa al tratamiento de fertilidad, por no estimarse acreditado que dicha prueba fuera preceptiva.

Se imputa responsabilidad a Eugin por el retraso en el diagnóstico del cáncer. Dicha afirmación parte de las alegaciones efectuadas a dos visitas que hace la paciente y que realizada una ecografía transvaginal en agosto de 2013 y detectado el cáncer en noviembre de 2013 debió detectarse por el centro Eugin.

En cuanto a las visitas médicas que indica la parte actora y, relativas al flujo aparecido en octubre de 2013, las mismas no constan acreditadas. Consta el historial clínico en el que se indican todas las visitas y ninguna referencia hay a dichas circunstancias. Era carga de la actora probar este extremo, siendo que ya se aportó el historial clínico con la demanda sin que se haya solicitado ninguna otra prueba para acreditar dicho extremo. Tampoco consta acreditada la relación de dichas circunstancias alegadas y el resultado final.

En relación a que el cáncer debió detectarse antes y así evitar el avance del mismo, existen contradicciones entre los peritos en cuanto al crecimiento del mismo y su detección. Lo cierto es que las pericial del actor parte de elementos no probados como es que cuando ya se había iniciado un proceso de secreción blanquecina vaginal y que el cáncer ya existía y era visible macroscópicamente y que hubiera bastado visualizar el cuello del útero. Dicha afirmación choca frontalmente con las afirmaciones efectuadas por el Dr. Geronimo , quien realizó la punción el día a 6 de agosto de 2013 y que al hacerla tiene una visión completa del útero y que en esa fecha no vio tumor ni anormalidad. Y es que como ha destacado el propio perito de la actora, hay que creer que estamos ante un tumor muy agresivo y que cuando se le hace la punción macro no se ve, pero no hay resultado de la micro al no tener la citología y que en base a los estudios de citología sí que podía detectarse.

Puyes bien, por todo ello esta juzgadora comparte los criterios sostenidos por la pericial de la demandada, ante la falta de prueba del crecimiento del cáncer, faltando elementos de aportación por la demandante del estudio clínico de la enfermedad y por las propias aseveraciones que han sido destacadas de la pericial de la actora. Por ello se comparte el criterio sostenido por los peritos de la demandada que en su informe indica que el desarrollo del cáncer fue muy acelerado y no se ha acreditado que en la ecografía transversal fuera detectable, por lo que no acreditándose dicho extremo ni que la citología fuera preceptiva como ya se ha dicho en esta resolución, no se ha acreditado la mala praxis de Eugin.'

SEGUNDO.- La representación de la Sra. Aurora plantea en su recurso las siguientes alegaciones: - Error en la valoración de la prueba: Sobre la obligación de CLINICA EUGIN de realizar citología de forma previa al tratamiento de reproducción: . El hecho de que sea posible realizar ciertas pruebas en otro centro, no exime a la Clínica de comprobar la efectiva realización de las mismas, y su validez.

. La realización de la citología de forma previa viene establecida por el Protocolo, porque la citología es de utilidad para diagnosticar si la mujer padece cáncer de cérvix (cuello del útero), que impida la buena consecución y probabilidades de éxito de la técnica de reproducción que finalmente se le vaya a aplicar por poner en riesgo la vida de la madre o del feto. El estudio de la salud de la mujer debe efectuarse con carácter pregestacional, e incluye la realización de la citología, ecografía, las pruebas del VIH y las pruebas de Hepatitis C.

. La citología de 2011 no era válida, pues conforme al Protocolo (dto. 7 de la demanda) elaborado por la Sociedad Española de Fertilidad, de 2007, la CLINICA EUGIN venía obligada a realizar una citología en mayo de 2013, de forma previa al tratamiento, porque estas pruebas tienen una validez de entre 6 meses y 1 año. Y no era válida la citología de 2011 incluso aplicando los criterios de cribado general del cáncer de cuello de útero, cuyo Protocolo (anexo 1 del informe pericial del Dr. Ismael ) indica que el plazo de 3 años es de aplicación cuando hay 2 citologías negativas consecutivas, y en este caso ello no constaba, porque en el Hospital Clínic nunca se realizó citología, ya que no era precisa para determinar las causas de esterilidad.

- Error en la valoración de la prueba: Sobre el retraso en el diagnóstico del cáncer de cuello de útero: . La obligada citología es la prueba que hubiera permitido detectar la lesión, desde un punto de vista microscópico, puesto que el tumor no era detectable macroscópicamente. . El retraso en el diagnóstico produjo un retraso en el tratamiento, lo que conllevo que el cáncer progresara a un estado avanzado, con producción de las secuelas que padece la Sra. Aurora , por las que reclama.

De manera subsidiaria, solicita la revocación de la condena en costas en la instancia por las dudas, respetando la demanda cánones de razonabilidad que justifican su presentación.



TERCERO.- Debe valorarse la prueba partiendo de las consideraciones que se reiteran en STS, del 13 de abril de 2016 (Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA): 'La sentencia de 7 de mayo de 2014 , que reproduce la más reciente de 3 de febrero de 2015 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: ' La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

Con la prueba practicada, el ítem cronológico de la historia clínica acredita lo siguiente: - 10-5-2013. Se hace constar que el estudio no es completo porque falta la citología, indicando que la paciente enviará el resultado (folio 35).

- 23-5-2013. En la nota de enfermería se hace constar que el estudio no está completo porque falta PAP (citología cervico-vaginal o test de Papanicolau). Y en la nota de la Doctora se indica que no se inicia estimulación ovárica porque existe folículo hemorrágico en ovario izquierdo, y se decide esperar a la próxima regla para iniciar nuevamente el proceso (folio 34).

- 25-6-2013. Se anota que ' en caso de no encontrar PAP mañana se lo hará en Eugin' (folio 34).

- 26-6-2013. Se anota: ' debe traer PAP, hoy no es posible realizar ya que está con menstruación' (folio 34).

- 26-7-2013. Se anota: ' Pido PAP, no lo ha hecho,se pensaba que se lo habíamos hecho el último día, (...) necesitamos un PAP antiguo, si no le haremos uno durante la estimulación' (folio 34).

- 27-7-2013. Se indica que la Sra. Aurora aporta una citología de abril de 2011, cuyo resultado fue normal, refiere tener dos más recientes del 2012 de Hospital Clínic, pero no tiene informes por lo que los solicitará (folio 34). Se inicia ese día tratamiento de estimulación ovárica.

- 6-8-2013. Se realiza ecografía transvaginal que visualiza normalidad en la vagina y cuello uterino, por lo que, el Dr. Geronimo , le realiza una punción y aspiración de los folículos de ambos ovarios.

- 8-8-2013. Se transfieren dos embriones, por lo que se visualiza también la vagina y el cuello y no se ve ninguna anormalidad.

- 15-10-2013. Presenta flujo vaginal blanquecino y es visitada el 18-10-2013, pero no se da importancia al pensar que deriva de la fecundación in vitro fallida. La presencia de flujo vaginal el 15-10-2003 se recoge en el informe pericial de la demandada (folio 256 vuelto), y en la historia oncológica del ICO, como primer síntoma (folio 188).

- 15-11-2013. Presenta una leucorrea rojiza maloliente, acude a urgencias y la derivan urgentemente a Oncología Ginecológica del Hospital de Bellvitge donde se visualiza tumor exofítico maligno sugestivo de tumor escamoso (documento 6 de la demanda, folios 184 y ss).

- 19-11-2013. Se realiza biopsia que confirma la existencia de un carcinoma escamoso cervical (folio 186).

- 22-11-2013. Le practican RMN que pone en evidencia la existencia de gran masa cervical 50x51x62 mm (folio 186).

- 9-12-2013. Le realizan intervención quirúrgica, y tras ser dada de alta, inicia tratamiento con radioterapia y quimioterapia que se prolonga desde el 24-12-2013 hasta el 5-2-2014 (folio 189).

- 10-2-2014. Ingresa en la unidad de braquiterapia del ICO donde recibe tratamiento de radioterapia localizada (folio 189).

Partiendo de los anteriores hechos, la primera cuestión a determinar es cuál es la finalidad de una citología, y si la CLINICA EUGIN podía iniciar el tratamiento de fertilidad, si no le constaba el resultado de una citología realizada en el año anterior, como sostiene el perito de la parte actora, Dr. Ismael .

La perito de la parte demandada, Dra. Rosario , si bien afirmó en la vista que la citología forma parte del estudio de esterilidad, y que no estaba indicado hacer un estudio citológico a la paciente porque traía una de 2011, refiriendo además que le habían realizado dos en el 2012, también dijo que la finalidad de la citología en un estudio de fertilización es una actualización de la salud general antes de embarazarla, que sería como realizar pruebas de hepatitis C, y que si una mujer está bien cribada no se tiene porqué repetir el estudio.

El otro perito de la parte demandada, Dr. Leoncio , confirmó que la finalidad de la citología, como técnica de cribado, es detectar lesiones precursoras del cáncer de útero; que en las Guías SEGO para el cribado se recomienda realizar la citología cada 3 años, y ahora incluso cada 5 años; y que habrá que hacerla si la mujer no la tiene hecha en el año anterior.

Por su parte también la Dra. Tatiana , Directora Médica de la CLINICA EUGIN, manifestó que la citología sirve para cribar el cáncer de cuello de útero, no para determinar la causa de esterilidad.

Asimismo, conforme a las Recomendaciones de la Sociedad Española de Fertilidad (SEF), con la colaboración de la Asociación para el Estudio de la Biología de la Reproducción (ASEBIR), la Asociación Española de Andrología (ASESA) y la Sociedad Española de Contracepción (SEC) (dto. 7 de la demanda, folios 103 y ss), de 2007, la CLINICA EUGIN venía obligada a realizar una citología de forma previa al tratamiento (folio 113). Así, se indica que debe investigarse si existe algún factor que contraindique el embarazo, y si hay algún factor que pueda ser corregido para favorecer la consecución del embarazo y su adecuado desarrollo. Y en las consideraciones pregestacionales se afirma que ' se realizará exploración ginecológica completa con citología cervical'.

La propia CLINICA EUGIN publica en su web (dto. 10 de la demanda, al folio 19) que antes de iniciar un tratamiento de reproducción asistida es necesario realizar una serie de pruebas comunes a todas las mujeres, que comprenden una analítica de sangre completa y una exploración ginecológica, que consiste en una citología y una ecografía transvaginal, advirtiendo que los exámenes previos son necesarios para poder obtener un buen diagnóstico, pues es necesario llevar a cabo un estudio completo para que el médico pueda valorar correctamente la situación y determinar cuál es la técnica más adecuada.

En la propia histórica clínica se reitera que el estudio previo a la fecundación in vitro no está completo, porque falta la citología, y que si la paciente no la aporta se le realizará en la propia Clínica. Pero incomprensiblemente, se inician las labores de fertilidad sin haber comprobado que en el año anterior existía una citología con resultado normal. Y ello a pesar de que las propias manifestaciones de la paciente evidencian que cofunde otras exploraciones con citología, al quedar reflejado en la historia clínica, el 26-7-2013, que ' se pensaba que se lo habíamos hecho (el PAP) el último día'.

No puede iniciarse un embarazo sin comprobar previamente la salud de la futura gestante, porque si una vez embarazada se le detecta un cáncer se la coloca en una difícil encrucijada.

Es una recomendación de buena práctica clínica. Antes de iniciar en agosto de 2013 el tratamiento de fertilidad, con la implantación de dos embriones, se debió hacer la citología, porque así se consignó también en la historia clínica, pero por el contrario se inicia la estimulación ovárica y no se practica.

En consecuencia, no puede compartirse la conclusión a que llegan los peritos de la demandada en su informe (reverso folio 259), cuando indican que, como ' la paciente hace referencia a que en el Hospital Clínic (un año antes) le realizan 2 citologías, como parte del estudio básico de esterilidad, no había indicación de realizar una posteriormente'. Tampoco es correcta su conclusión de que la citología es obligatoria como parte del protocolo de estudio básico de esterilidad, pero no indispensable antes del tratamiento de reproducción asistida, porque es justo lo contrario. La citología no es necesaria para determinar las causas de esterilidad, pero sí lo es para comprobar el estado de salud de la futura gestante antes de iniciar el tratamiento de fertilidad.

Y por todo ello no podemos compartir con la juzgadora a quo que no hay mala praxis en la no realización de citología previa al tratamiento de fertilidad, por no estimarse acreditado que dicha prueba fuera preceptiva, porque sí lo era.

Tampoco pueden confundirse los plazos de cribado general de la población femenina para detectar el cáncer de cérvix, con la necesidad y obligación de practicar una citología en fechas próximas al inicio de un tratamiento de fertilidad. En el primer caso, se trata de detectar el mayor número posible de cánceres a tiempo, en el segundo se trata de tener garantizada la salud de la futura madre antes de iniciar una fecundación in vitro.

No se puede dejar en manos de la paciente esa responsabilidad, y sostener que como ella afirmaba la existencia de unas citologías hechas en el CLÍNICO en el año anterior, la exigencia estaba cumplimentada, cuando se advierte además por la CLINICA EUGIN que la Sra. Aurora no sabe identificar cuando le realizan una citología.

Coincidimos con la recurrente y su perito en que, la obligada citología antes de iniciar el tratamiento de fertilidad, es la prueba que hubiera permitido detectar la lesión, desde un punto de vista microscópico, puesto que el tumor no era detectable macroscópicamente. Y también en que, la no realización de la preceptiva citología significó incumplir las indicaciones de buena praxis, y permitió la progresión de la enfermedad.

Si los días 6 y 8 de agosto de 2013, se visualiza la vagina y cuello uterino, y no se ve macroscópicamente ninguna anormalidad, y el 19-11-2013 se confirma por biopsia la existencia de un carcinoma escamoso cervical, que en la RMN de 22-11-2013 se aprecia en 50x51x62 mm, puede afirmarse que de practicar una citología en julio de 2013, antes de iniciar el tratamiento de reproducción asistida, hubiera podido detectarse en una fase menos avanzada.

Únicamente el Dr. Ismael detalla en su informe las consecuencias terapéuticas distintas por el retraso en el diagnóstico indicando que, aunque en una fase inicial la cirugía hubiera podido preservar quizá el útero y la capacidad genésica, la medida del tumor (mayor de 4 cm.) obligó a la indicación de quimioterapia, radioterapia abdominal concomitante y braquiterapia. Indica asimismo que la supervivencia en los procesos cancerosos está directamente ligada al estadio de la enfermedad en el momento de ser diagnosticada y tratada, y que en este caso, en un estadio IB tiene una supervivencia a 5 años del 80%, cuando de haberse realizado el diagnóstico meses antes el estadio hubiera sido 0 o IA, con una supervivencia a 5 años del 93%.

También que el retraso en el diagnóstico obligó a una serie de técnicas complementarias (braquiterapia) que han supuesto una incapacidad de mantener relaciones sexuales por las alteraciones vaginales que comporta.

La Dra. Apolonia , que es especialista en Oncología Radioterápica que ha realizado el seguimiento de la Sra. Aurora , manifestó en la vista que se decidió la radioterapia, la quimioterapia y la braquiterapia porque el estado avanzado del tumor no permitía la cirugía; que se realizaron estos tratamientos para destruir la células del tumor, quedando la pared del útero en un estado de célula atrófica, estéril, y la propia cicatriz del tumor obstruye el conducto de la vagina con el útero; que como consecuencia de no tener los ovarios ni el útero funcionando la Sra. Aurora se quedó menopaúsica; que realizarán un seguimiento de unos 10 años porque hay riesgo de metástasis.

En consecuencia, consideramos acreditado que las secuelas que padece la Sra. Aurora , como consecuencia de una incorrecta praxis médica, son esterilidad, disminución de su pronóstico de vida y dispareunia.



CUARTO.- Como se plantea la STS 8 de abril de 2016 (Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ) debe identificarse el daño corporal, moral y patrimonial, y asimismo cuantificar la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente: '(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada, posibilidades de fracaso).' En la demanda se reclama un total de 190.798,20 € por lo siguiente: 1.- Pérdida del útero antes menopausia: 72.545,60 € 2.- Pérdida de los dos ovarios 72.545,60 € 3.- Dispareunia (dificultad en el coito/coito doloroso): 16.575,00 € 4.- Daño moral (que viene determinado por la posibilidad de recidiva en el futuro y riesgo de muerte al haberse disminuido sustancialmente las expectativas de vida a causa del retraso diagnóstico y por tanto, de tratamiento. 25.000,00 € 5.- Coste del tratamiento de fecundación in vitro 4.130,00 € Debe estimarse la demanda en su integridad por cuanto ha quedado acreditada la pérdida de la función del útero y los ovarios, así como la dispareunia, y la disminución sustancial de las expectativas de vida, porque el diagnóstico tardío supuso una pérdida de oportunidad.

La valoración se estima adecuada, por cuanto si aplicamos las cuantías por los puntos que corresponden a las indemnizaciones por lesiones permanentes conforme al sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación para el 2014 (lesiones vulvares y vaginales que dificulten o imposibiliten el coito 20-30 puntos; pérdida del útero antes de la menopausia 40 puntos; pérdida de dos ovarios 40 puntos), aplicando la formula Balthazar, daría un total de 73 puntos, que a 2.586,67 €, resultan 188.826,91 €. Y puesto que también debe restituirse la cantidad abonada por un tratamiento de fertilidad que no debió iniciarse sin comprobar el estado de salud de la posible gestante, deben sumarse los 4.130.- €, lo que incluso da una cifra algo superior a la reclamada, por lo que se estima la demanda en la cantidad reclamada.

La estimación de la demanda comporta la condena en costas de la primera instancia.



QUINTO.- Estimado el recurso no procede la imposición de las costas de la segunda instancia ( art.

394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de la Sra. Aurora , REVOCAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, el 18 de diciembre de 2017, y condenamos a EUVITRO S.L. a abonar a la actora la cantidad de 190.798,20 €, más intereses legales y costas. No se imponen las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.