Sentencia CIVIL Nº 931/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 965/2017 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1193/2016.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 965/2017.
SENTENCIA Nº 931/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio Ordinario N.º 1193/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciocho de Málaga,
sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de DOÑA Eufrasia ,
representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Buxó Narváez y asistido por la
Letrada Doña Charisse Prieto González, frente a la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO
DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.), representada en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Javier López Armada y defendida por el Letrado Don
Joaquín Almoguera Valencia; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del
recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Dieciocho de Málaga dictó Sentencia de fecha 23 de febrero de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 1193/2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que, desestimando la demanda formulada por doña Eufrasia , representada por el Procurador don Carlos Buxó Narváez, contra la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por el Procurador don Carlos Javier López Armada, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra en aquélla demanda.

Ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la actora frente a la Sentencia que desestima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condición general de la contratación por abusividad, por apreciar la falta de legitimación activa de dicha parte, por haber sido suscrito el préstamo hipotecario y todas sus cláusulas, novado por escritura de fecha 5 de octubre de 2009, por la demandante Doña Eufrasia , junto con su esposo, casados ambos en régimen de separación de bienes, de donde se colige en la instancia que al no constar la existencia de una sociedad de gananciales que permitiría realizar la reclamación en beneficio de la misma, ni de una comunidad de bienes entre las partes, hecho no acreditado, ni de existir, que haya reclamado en beneficio y defensa de los restantes, por estimar que de la demanda se desprende que está accionando en su propio nombre y derecho, procede apreciar de oficio la falta de legitimación activa.

La parte actora funda su recurso en los siguientes tres argumentos: 1º Que se trata de normas tuitivas de protección de los consumidores, que se rigen por el principio de efectividad del art. 7 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , plasmado entre otros, en el art. 11.2 que establece la legitimación específica e individual del consumidor afectado.

2º Que en situaciones de comunidad de bienes y, por ende, de cotitularidad de derechos (y obligaciones), es doctrina jurisprudencial que cualquiera de los comuneros o cotitulares está legitimado activamente para defender el interés común, en beneficio propio y de los demás.

3º Que si la parte demandada pretendía que la otra parte prestataria debía comparecer en el procedimiento, pudo intentarlo de varias maneras, como instando su intervención procesal como parte actora, o proponiendo su testifical, lo que en modo alguno ha realizado.

Se añade en el recurso que cualquier titular en un contrato puede actuar en interés propio y de los cotitulares y que, tratándose de una obligación solidaria, conforme al art. 1143 CC , cualquiera de los deudores podría ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios. Además, señala la recurrente, que la legitimación de uno de los cónyuges no procede de la existencia de una sociedad de gananciales sino de la existencia de una cotitularidad ordinaria sobre la obligación y, aunque los prestatarios no se encuentren casados en régimen de sociedad de gananciales, sí forman una comunidad de bienes.



SEGUNDO .- Comenzando con el motivo único de recurso, esta Sala ya se ha pronunciado sobre la legitimación activa en procedimientos en que se ejercita la acción individual de nulidad de la denominada cláusula suelo, en varias Sentencias de esta Sección. En la Sentencia de esta Sala nº 158/2018, de 22 de febrero , se analiza la impugnación que se hace en el recurso de apelación de la estimación de la excepción de falta de legitimación activa apreciada en la instancia. En dicho caso, en la escritura de préstamo hipotecario y constitución de fianza, constaba que la misma fue suscrita entre la entidad bancaria demandada y el demandante y otros dos prestatarios, estos últimos como prestatarios no hipotecantes. La sentencia de instancia apreció la excepción por considerar que los tres prestatarios habían abonado las cantidades en exceso cuya devolución interesaba el actor (en procedimiento de acción individual de nulidad de clausula suelo), y no el demandante de modo exclusivo, ostentando los tres la condición de prestatarios, sin que constara la existencia de una comunidad de bienes que legitimara a cualquiera de los comuneros para reclamar frente a otro en defensa del derecho y beneficio de los restantes comuneros, y a mayor abundamiento, se dice que acciona el actor hoy apelante en su propio nombre y derecho. En la Sentencia dictada en apelación no se comparten dichos razonamientos, ya que el actor y sus padres -prestatarios no hipotecantes- suscribieron el préstamo hipotecario, siendo los tres prestatarios deudores solidarios y, la cuenta vinculada al préstamo, resulta de titularidad de los tres, por lo que la acción que ejercita la actora lo es en beneficio de los deudores solidarios, rigiendo las normas de la comunidad ordinaria de bienes, resultando de aplicación la STS de 24 de junio de 2.004 a cuyo tenor ' no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que esto no se haya indicado en la demanda, mas para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida solo en nombre del actor haya de redundar necesariamente en beneficio de la comunidad a la que el mismo pertenece'. Se invoca igualmente la STS de 13 de diciembre de 2006 , conforme a la cual: 'Es doctrina reiterada de esta Sala, en interpretación del artículo 394 del Código Civil , la de que cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( Sentencias, entre otras, de 6 de junio de 1997 , 3 de marzo de 1998 y 7 de diciembre de 1999 )'. Y la STS de 21 de diciembre de 2006 , que declara: 'Es cierto que esta Sala tiene declarado, aparte de otras, en Sentencias de 14 de mayo de 1985 , 21 de junio de 1989 , 28 de octubre de 1999 y 8 de abril de 1992 , que la legitimación activa del comunero se determinará por su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido, sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundara en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( STS de 3 de marzo de 1998 )'. Por ello, considera esta Sala, que aún cuando el deudor hipotecario sea uno solo de los prestatarios del crédito litigioso, es claro que los prestatarios y obligados son los tres, haciéndolo en forma solidaria, tal y como dice la propia escritura de hipoteca y, por tanto, siendo el actor uno de los deudores solidarios, o acreedor solidario -en el supuesto de las cantidades entregadas de más cuyas devolución se reclama-, se considera en la alzada que uno de los deudores solidarios está ejercitando por vía de reclamación judicial una actuación que es útil al otros deudores solidarios, pues se trata de rebajar la cuantía de la deuda mediante la limitación de la cláusula suelo. Se añade que su legitimación deriva de un precepto legal, que es el articulo 1143 CC , que legitima a cualquiera de los deudores para accionar en beneficio de lo que sea útil al crédito, así como en orden a su extinción, que como es evidente puede ser total o parcial, sin necesidad de actuar en su nombre de forma expresa, sino que también el art.1143 habla de ' cualquiera de los deudores ' o acreedores', y en este caso, tendrá lugar una remisión parcial, dado que al eliminar la cláusula suelo, la deuda hipotecaria será menor, y se extinguirá una parte de ella, en concreto, la diferencia entre el suelo que se elimina y lo que resulte debido sin esa cláusula, lo que supone una liquidación inferior y además la restitución de las cantidades que se hubieren entregado de más. Y añade que si su legitimación resulta clara a efectos de la petición de nulidad, acción principal, también lo es a efecto de la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, resultando de aplicación el artículo 1141 CC , que habilita al actor para el ejercicio de ambas acciones en tanto pretende con ello un beneficio común a los otros dos prestatarios.

En el caso de la Sentencia de esta Sala nº 176/2018, de 27 de febrero de 2018 , se analiza la falta de legitimación activa invocada por la parte demandada, que es desestimada en la instancia, que se fundaba en que el préstamo hipotecario fue suscrito por la actora y por quien fuera su novio - relación sentimental ya finalizada-, ambos en estado de solteros, ejercitándose la acción de forma individual por la demandante. La sentencia de instancia desestimó la excepción por considerar que ambos prestatarios eran deudores solidarios y la cuenta asociada al préstamo resulta de titularidad de ambos, por lo que estima que la acción que ejercita la actora lo es en beneficio de ambos deudores solidarios, pronunciamiento que es confirmado por esta Sala de la Audiencia Provincial, argumentando que al regir las normas de la comunidad ordinaria de bienes, resulta de aplicación al caso lo declarado en las SSTS de 24 de junio de 2.004 , 13 de diciembre de 2006 y 21 de diciembre de 2006 , ya invocadas en la primera de las Sentencias comentadas. Aplicadas las anteriores consideraciones al caso enjuiciado, en que se ejercita la acción de nulidad de la cláusula IRPH y consiguiente devolución de las cantidades que se hayan cobrado indebidamente, se estima en la Sentencia de esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga, que no cabe la menor duda de que tal acción es beneficiosa para la comunidad y, no constando oposición del otro comunero, ni demostrado que se actúa en beneficio propio, pese a no expresarse que se actúa en beneficio de aquélla, así habrá de entenderse, razón que lleva a confirmar la desestimación de la excepción alegada.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala nº 545/2018, de 14 de junio , que resolvía el caso en que uno de los deudores hipotecarios presentaba la demanda, estando casado en régimen de gananciales con el otro deudor no demandante. En ella argumentábamos que, de acuerdo con las resoluciones mencionadas, debemos partir de la legitimación activa de uno de los deudores solidarios, restando por analizar si hay derecho de repetición frente al actor que ejercitó la demanda y obtuvo sentencia favorable.

A esta cuestión se alude igualmente obiter dicta en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga nº 158/2018, de 22 de febrero , en la que expresamente, tras reconocer la legitimación de uno de los deudores solidarios, se indica que ello se hace sin perjuicio de las reclamaciones internas y las acciones que en su caso corresponderían a ambos entre sí, como consecuencia de una eventual sentencia estimatoria de las pretensiones planteadas, sin que pueda pretenderse que se constituya un litisconsorcio activo necesario, pues como tal figura no está contemplada en el derecho procesal. En este sentido, la STS de 11 de abril de 2003 , que rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza. El mismo criterio de legitimación de cualquiera de los deudores solidarios es acogido por la Audiencia Provincial de Palencia (Sección 1ª) en Sentencia de 17 de marzo de 2016 . Es cierto que en el supuesto enjuiciado en la Sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2018 argumentábamos que también procedía reconocer la legitimación en dicho caso por tratarse de cónyuges casados en régimen de sociedad de gananciales por virtud del artículo 1385 del Código Civil que preceptúa: 'Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos. Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción.' Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el artículo 1390 CC . No obstante, la argumentación expuesta de las anteriores Sentencias de esta Sala resulta de plena aplicación al caso y, aun estando los cónyuges casados en régimen de separación de bienes, cabría reconocer la legitimación de uno de ellos para interponer la demanda. Cabe añadir también la cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de León (sección 1ª), de 28 de septiembre de 2015 , que presume el interés del actor para actuar en interés propio y del otro prestatario, valorándose que no consta que haya existido oposición por parte del otro prestatario. Y la SAP de Almería (sección 1ª) de 7 de enero de 2016 , que parte de la regla de que nadie está obligado a demandar, por lo que cualquier petición de integración procesal de la litis desde la parte activa se traduce en una falta de legitimación activa ad causam, o una legitimación incompleta de la misma naturaleza, que se estima que no se ve vulnerada en el supuesto de que comparezca uno de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, además de señalar que no hay falta de legitimación en cualesquiera supuestos en que se afirme copropiedad activa o mancomunidad dominical sobre el objeto del contrato discutido.

Por todo lo expuesto, el primer motivo de recurso ha de ser estimado, lo que nos lleva a analizar la oposición formulada por la demandada.



TERCERO .- La parte demandada se opone a la demanda aduciendo que la cláusula controvertida se destacó con un epígrafe previo que indicaba claramente que se trataba de un tipo mínimo y que el mismo estaba resaltado en negrita y subrayado, destacándose claramente sobre el diferencial y el tipo de referencia, siendo patente que se trataba de un elemento configurador del precio del contrato, además de que la cláusula se estableció en la cláusula segunda de conformidad con lo previsto en el Anexo II de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y, el notario que intervino en la referida escritura, dio fe pública de que la parte prestataria conoció los términos del préstamo hipotecario controvertido, no cumpliéndose con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para decretar la nulidad ya que: (i) hubo información a la parte demandante de que la cláusula suelo suscrita entre las partes era un elemento definitorio del objeto principal del contrato; (ii) la cláusula no se inserta de forma conjunta con la cláusula techo; (iii) la entidad puso a disposición de sus clientes un simulador de hipotecas en su página web; (iv) hubo información sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo hipotecario ofertadas por la entidad financiera, tanto en la página web como en la propia oficina; (v) la cláusula suelo no se ubica entre una abrumadora cantidad de datos. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, se alega que resulta improcedente retrotraer dichos efectos, además de que en el escrito de demanda no se ha cuantificado el importe inicial ni fijado las bases, como exige el artículo 219 LEC , invocando la STS de 25 de marzo de 2015 a fin de que, en su caso, sólo proceda la restitución desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .



CUARTO.- La parte demandada considera en síntesis que la cláusula supera lo que la jurisprudencia ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, sobre el que la STS de 3 de junio de 2016 declara: '2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio'o'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.' En cuanto a la información precontractual, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la más reciente Sentencia de 1 de diciembre de 2017 , en la que se declara: 'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración.

De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.' En la misma Sentencia el Tribunal Supremo concluye afirmando que 'el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación.' En igual sentido, el Tribunal Supremo declaraba en la Sentencia de 8 de junio de 2017 , que '(c)on relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo ' en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , 138/2015, de 24 de marzo , 139/2015, de 25 de marzo , 222/2015, de 29 de abril , 705/2015, de 23 de diciembre , 367/2016, de 3 de junio , 41/2017, de 20 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 171/2017, de 9 de marzo . En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. 5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. 6.- La sentencia 241/2013 identificó seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, que eran los siguientes: a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero. b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA. e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. 7.- En el auto de 3 de junio de 2013, que resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia 241/2013 , declaramos que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. Pero que no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. No existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor perfectamente informado. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en el análisis del control de transparencia no es necesario que el tribunal analice todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013 para poder concluir, en su caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia. En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. 8.- La Audiencia Provincial consideró que en el caso objeto del litigio concurrían varias de las circunstancias por las que la sentencia 241/2013 consideró que las cláusulas suelo objeto de aquel proceso no eran transparentes.

En concreto, la cláusula suelo utilizada por Banco Popular no contenía información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Pero tras invocar el carácter no exhaustivo de estos criterios, la Audiencia consideró que la cláusula suelo era transparente por otras razones. El recurso considera que la toma en consideración de estas razones contradice la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 241/2013 y 464/2014, de 8 de septiembre. 9.- La primera razón por la que la Audiencia Provincial considera que la cláusula suelo era transparente consiste en que la redacción de la cláusula no es especialmente oscura ni compleja, y resulta accesible su contenido para una persona de cultura media sin necesidad de complicadas interpretaciones. 10.- La Audiencia Provincial está considerando que el simple control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC basta para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. La sentencia de la Audiencia reconoce que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, estaba enmascarada entre otros datos relativos a la revisión del interés, no constaban simulaciones de escenarios diversos ni se había advertido de forma clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. En tales circunstancias, considerar que el cumplimiento de los requisitos que los arts. 5 y 7 LCGC establecen para que la condición general supere el control de incorporación permite que también se supere el control de transparencia que hemos llamado 'material', infringe la doctrina jurisprudencial de esta sala, puesto que en tales circunstancias no es posible la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato, en concreto, su incidencia en el precio a pagar por los consumidores.'

QUINTO.- En el caso enjuiciado, además de la redacción clara de la cláusula, comprensibilidad gramatical, su ubicación y carácter destacado, se alega la intervención notarial y el conocimiento y comprensión de la cláusula por los prestatarios. Las alegaciones de la contestación a la demanda resultan insuficientes para eludir la nulidad por abusividad de la cláusula suelo declarada en la sentencia apelada, no estimándose acreditado por la entidad financiera demandada ni que hubiera una negociación previa que excluyera el carácter de condición general de la contratación de la cláusula suelo, ni que se hubiera informado perfectamente a su cliente del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, sin que a estos efectos pueda resultar bastante la redacción clara de la cláusula, como se alega, porque ello no significa que se dé cumplimiento al control de transparencia cualificado, sino que alude al control de incorporación.

En el presente caso, la entidad financiera, encargada de suministrar la información y de toda la documentación del préstamo hipotecario, a la que incumbe la carga de la prueba y que tiene una mayor facilidad probatoria, no ha cumplido con dicha carga, no queda acreditada una información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, en caso de existir, o la advertencia de que al concreto perfil del cliente se ofertan las mismas, no consta simulación previa en relación a los diversos escenarios posibles, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, debiendo concluirse que hay una insuficiencia de la información precontractual sobre la carga que supone la inclusión de la cláusula suelo en la economía del contrato, no siendo el consumidor consciente a la hora de contratar de que difícilmente se beneficiaría de las bajadas de los tipos de interés, sin que a ello obste el hecho de que se celebrara una novación del préstamo hipotecario, porque ello tampoco implica necesariamente que el prestatario tuviera conocimiento real de dicha aplicación, si no se le había explicado previamente la carga económica y jurídica que suponía en la economía del contrato en el momento de suscribir el préstamo originario, sin que ello excluya la obligación precontractual de información en los términos exigidos por la jurisprudencia.

En cuanto a la intervención notarial, en la STS de 5 de abril de 2018 , se recoge que el hecho de que 'el notario haya hecho constar en la escritura de préstamo hipotecario que 'no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que se me ha exhibido, y las cláusulas financieras de esta escritura', no acredita que el tratamiento que en la oferta vinculante se dio a la existencia del suelo cumpliera los requisitos de transparencia indicados. Tal oferta vinculante, que por otra parte no consta siquiera que fuera entregada a los prestatarios con la antelación exigible para que pudieran informarse adecuadamente sobre las principales características del préstamo que concertaban, no consta incorporada a la escritura pública, por lo que se ignora su contenido'. Por tanto, las advertencias notariales resultan igualmente insuficientes para acreditar la superación del segundo control de transparencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial.

Por otra parte, tampoco acredita la transparencia el hecho de que el cláusula no se inserte entre una abrumadora cantidad de datos. En este sentido, la STS de 8 de junio de 2017 , insiste en el carácter ejemplificativo de los parámetros utilizados en la sentencia 241/2013 para determinar que las cláusulas suelo objeto de aquel litigio no eran transparentes, y trae a colación la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , conforme a la cual, lo determinante es la concurrencia de circunstancias que, en su conjunto, pongan de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia, no permite que para enjuiciar la transparencia de una cláusula suelo se tomen en consideración criterios que nada tengan que ver con el significado y alcance del control de transparencia, o que incluso sean totalmente contradictorios con dicha institución En definitiva, no se acredita que UNICAJA incidiera en la información de la cláusula suelo en su negociación con la prestataria, para que ésta tuviera un conocimiento cabal de lo que estaba contratando y de la carga asumida por la suscripción del préstamo con tales condiciones, estimando que la actora no tuvo al tiempo de la firma información suficiente para poder comprender el significado económico que para ella se derivaba de la inclusión de la cláusula en la escritura de préstamo hipotecario, convirtiéndose en una cláusula sorpresiva, a la vista de la información ofrecida por el empresario, sin que las alegaciones del demandado, ayunas de prueba suficiente, desvirtúen los anteriores razonamientos, sin que tampoco resulte infringida la doctrina de los actos propios.



SEXTO.- Resta por analizar la controversia planteada en la contestación a la demanda relativa a la improcedencia de otorgar efectos retroactivos a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, interesando la moderación judicial y aplicación de la doctrina de las STS de 25 de marzo de 2015 . Esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º). Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que esta Sala vuelva a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014, resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 . El Tribunal Supremo con posterioridad en la Sentencia STS de 24 de febrero de 2017 aplica la citada jurisprudencia de TJUE y declara la retroactividad plena de la declaración de nulidad. El Pleno del Tribunal Supremo, modificando su jurisprudencia para adaptarla a la del TJUE, excluye cualquier límite en los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, argumentando que se estaría privando a todo consumidor con una hipoteca celebrada antes de la declaración de abusividad, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente a la entidad bancaria. Sólo se garantizaría una protección limitada, lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de la misma (FJ 5). Por ello, este motivo de oposición no puede prosperar, al pretender una interpretación de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , contraria a su contenido y a la interpretación que de la misma efectúa el Tribunal Supremo.

Por todo ello, debe ser estimado el recurso y debe ser estimada íntegramente la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Eufrasia , contra la Sentencia de 23 de febrero de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, en el Juicio Ordinario nº 1193/2016, debemos acordar y acordamos revocarla, y acordar en su lugar estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Eufrasia , frente a la entidad la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.) y, en consecuencia: 1º Debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 5 de octubre de 2009.

2º Debemos condenar y condenamos a la entidad MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA BANCO, S.A.U.) a eliminarla.

3º Debemos condenar y condenamos a la entidad demandada a la devolución a los prestatarios de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula hasta su efectiva eliminación, lo que se determinará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las bases de la escritura de préstamo hipotecario, más los intereses legales, desde que fueron cobradas.

4º Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.

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