Sentencia CIVIL Nº 931/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 836/2017 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A nº 931/19

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Primera Instancia nº 4 de Córdoba

Autos: Juicio ordinario nº 1069/16

Rollo: 836

Año: 2017

En Córdoba, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por ' Caja Rural del Sur Sociedad Cooperativa de Crédito' , representada por el procurador Sr. Hidalgo Torcuato y asistida del letrado Montero García, siendo parte apeladadon Leovigildo y doña Andrea, representados por el procurador Sr. Hidalgo Trapero y asistidos del letrado Sr. Pérez Hinojosa. Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 15.2.2017 cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Hidalgo Trapero, en nombre y representación de D. Leovigildo y Dª Andrea, contra Caja Rural de Córdoba, S.C.C.,

1.- Debo declarar y declaro la nulidad de estipulación 3 de la escritura de préstamo hipotecario de 6 de octubre de 2009 (documento nº 1 de la demanda), que dispone: 'En ningún caso el tipo de interés resultante de las revisiones periódicas podrá ser inferior al 4, 25% ni exceder del 15%', de modo que la misma no volverá a producir efectos.

2.- Debo condenar y condeno a la demandada a pagar a los actores el importe de la diferencia entre la cantidad abonada por estos últimos desde el inicio de la relación contractual entre las partes como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y la que hubiera tenido que abonar sin la aplicación de la citada estipulación, junto con el interés legal desde la fecha de cada uno de los pagos realizados en su día por la parte demandante, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

3.- Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación 6ª de la citada escritura de préstamo hipotecario, relativa a los intereses de demora, de modo que, en caso de impago por la prestataria, seguirá devengándose el interés remuneratorio pactado.

4.- Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación 6ª bis de la citada escritura de préstamo hipotecario, relativa al vencimiento anticipado.

5.- Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas del proceso.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Se acordó la suspensión por la existencia de un perjuicio comunitaria tanto por la cláusula de vencimiento anticipado, de intereses moratorios objeto del apelación planteado. Una vez que fue resuelta una y otra se dio traslado a las partes, al igual que se hizo, cuando se dictó la sentencia del supremo de 11.9.2019 a propósito de la cláusula de vencimiento anticipado, presentándose escritos de alegaciones. Se señaló deliberación el 28.10.19, habiéndose dictado sentencia anterior de fecha 29.10.19, anulada por auto de fecha 20.11.19.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.-Ha sido objeto de este procedimiento y en relación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 6 de octubre de 2009 la pretensión de nulidad por abusividad de las cláusulas suelo-techo, la de intereses moratorios fijada en este caso en un 18%, y la de vencimiento anticipado.

La sentencia de primera instancia de estimar la demanda en los términos antes indicados.

El recurso de la parte demandada se fundamentan los siguientes motivos, primero, validez de la cláusula suelo haciendo referencia a la intervención de notario que lo que el mismo recoge habiendo suministrado la entidad demandada suficiente información a los prestatarios convenció a los actos propios de estos que nunca habían reclamado sin que sea preciso para entender superado el control de transparencia prueba documental tratándose además de causa no impuesta y que no causa desequilibrio entre las partes es irrelevante no bastando simplemente con que la cláusula no sea transparente; segundo, validez de la cláusula entrase moratorios fijado en este caso el 6%; tercero, validez de la de vencimiento anticipado remitiéndose a los artículos 1255 del código civil y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiéndose que debe de atenderse al uso de las mismas se hace; cuarto, improcedente condena al pago de los intereses legales a la entidad demandada al tratarse de la cantidad no líquida; y quinto improcedente imposición de costas a la entidad demandada al existir serias dudas de derecho.

SEGUNDO.-CLÁUSULA SUELO-TECHO.-Indiscutida la cualidad de consumidores de los prestatarios, así como que se trata de la condición general de la contratación, debiendo haber sido la entidad demandada la que acreditara lo contrario (artículo 82 TRLGDCU), lo que no implica que se trate de cláusulas impuestas, en la medida que los prestatarios, no hay duda alguna, firmaron libremente esta escritura, puesto que el problema que aquí se plantea es el de si tenía el suficiente conocimiento de su significado para formar libremente su criterio y decidir finalmente suscribir la operación para lo que, adelantamos ya, tenía que haber sido la entidad demandada la que les tendría que haber suministrado la debida información sobre el significado jurídico y económico de esa cláusula, y ello con anterioridad a la firma de la escritura de préstamo hipotecario. Es la información precontractual exigible a la que se refiere la STJUE de 21.3.2013 y reiteradamente nuestro Tribunal Supremo desde la de 9.5.2013 29.1.2018, recurso 1934/2015, hasta la 534/2019 de 10.10, como ha quedado plasmado con el artículo 15 de la Ley de Crédito Inmobiliario, incluso con intervención notarial, superando la expresión que prevenía la Ley 1/2013.

No cabe aquí acudir al criterio de que existió oferta vinculante con condiciones iguales a las condiciones financieras que se incluyeron en la escritura de préstamo hipotecario, ya que, por un lado, conforme al parágrafo 202 la sentencia del supremo de 9 de mayo de 2013, sólo sería ésta una vía para superar de forma razonable el control de incorporación (aunque como dice la sentencia del Tribunal Supremo 534/2019 de 10.10. ello se consigue con la claridad y comprensibilidad de la redacción de la cláusula suelo), no el de transparencia, y por otro, en este caso no hay constancia de la existencia de esa oferta vinculante ni se hace referencia la misma en la escritura suscrita por las partes.

Podemos convenir con la parte recurrente que efectivamente la falta de transparencia no hace abusiva la cláusula a la que aquélla le afecte, sino que es preciso, además, que la misma suponga una situación de desequilibrio entre las partes, y que aquí se ha de afirmar en la medida en que la entidad demandada, profesional del ramo conoce perfectamente el significado en todos los órdenes de esta estipulación, y si la misma viene a servir de defensa ante variaciones del índice de referencia y con ello del interés remuneratorio aplicables operación, , de la misma forma que el 'techo' supone para los prestatarios un límite máximo para el tipo de interés aplicable (y sin entrar en instancias entre el suelo y el techo pues la sentencia del Tribunal Supremo de nueve de mayo de 2013 excluyó su relevancia a estos efectos), el suelo este efectivo interés para la entidad prestamista presupone tipo mínimo que van a percibir este préstamo, por lo que es preciso que de una forma u otra entidad demandada y con carácter previo a la supresión de la operación informe al cliente consumidor de lo que ello va a significar pues con independencia de la variación del índice de referencia (como de hecho ha ocurrido), el tipo aplicable nunca podrá bajar del 4, 25%. En este sentido la posición del prestatario que no es habitual en este tipo de operaciones y muchas veces interviene una sola vez en su vida para la compra de su vivienda, no se encuentra la investigación que la de la prestamista, predisponente, dando lugar a una situación de déficit informativo que se ha de solucionar por actividad de información a desarrollar por la segunda que en este caso no se ha desarrollado en forma alguna, siendo precisa la misma, que concretara al cliente consumidor las peculiaridades de una operación que se presentaba como con interés variable.

La intervención notarial no va más allá de recoger el consentimiento de una y otra parte, cuando menos en este caso en el que, como se ha dicho, nos hace referencia alguna a la existencia de una previa oferta vinculante, debiéndose recordar lo que se ha dicho con anterioridad a propósito de que aquí se exige una información pre contractual que la mera intervención del fedatario no permite. Así se ha mostrado sin fisuras nuestra jurisprudencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014, 24 de abril de 2018, recurso 2170/2015 y 534/2019 de 10.10).

Tampoco se acepta que se pueda hablar aquí de actos propios por los prestatarios a la hora de suponer una convalidación de esas cláusulas abusivas, puesto que, de serlo, serían nulas de pleno derecho y, por ende, no susceptibles de convalidación como ya señalaba la STS 558/2017 de 16.10.

La parte alude a la información suficiente suministrada a los prestatarios y alude también a la que tuvo su origen en sus 'comerciales'. También se refiere a que la sentencia para exigir que se acreditara documental la superación del control de transparencia. Pero lo cierto es que no hubo más propuesta que la documental y el interrogatorio de los prestatarios, sin que hayan intervenido como testigo esos 'comerciales' a que alude la parte recurrente como personas que dieron esa información a los prestatarios. El caso es que en el interrogatorio practicado, si nos atenemos a lo declarado por el demandante, no consta la existencia de esa información sobre esta concreta cláusula, ni sobre la existencia de una nota informativa previa a la firma de la escritura, y sí la confianza en el empleado de la demandada con quien se entendieron. Por su parte la demandada, si reconoce inicialmente que le informaron sobre la limitación de tipos de interés, y que fueron también a otro banco, sin que en Notaría se le diera mayor información. Pero sólo sería lo declarado por esta última la que daría algún pie a dar credibilidad a la versión de la parte recurrente y que sería insuficinete, puesto que no bastaría, en su caso, con que le dijeran que había una limitación al tipo de interés, de ahí que la misma dijera que no le explicaron qué era eso, como después a instancias del Tribunal explicó.

En definitiva y con remisión a lo que se recoge en la sentencia apelada, se ha de considerar ajustada a Derecho la respuesta dada en la instancia a esta cuestión, con desestimación de este primer motivo.

TERCERO.-CLÁUSULA DE INTERESES MORATORIOS.- Existe un reiterado el criterio jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019, recurso 152/2016 y 3658/2015, 17 de abril de 2019, recurso 1811/2015, 8 de septiembre de 2015 recurso 1687e/13 y 22 de abril de 2015, recurso 2351/2012) que establece que los intereses moratorios son nulos tan pronto como excede de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio que rigen la operación de que se trate, si bien todo lo anterior se complementa diciendo que en tanto el deudor sigue debiendo dinero al acreedor, ha de abonar, no ya no los intereses moratorios, si nos los remuneratorios. Éste criterio ha sido sancionado en cuanto a su conformidad con normativa y jurisprudencia comunitaria por la STJUE de 7 de agosto de 2018. Por lo tanto, no se trata de que se considere que son intereses usurarios, pues nada de esto se ha pedido, sino que se trata de una indemnización a favor del acreedor que no guarda proporción con el incumplimiento del deudor del que trae causa, sin que ello suponga negar validad a la posibilidad de pactar intereses moratorios, pero siempre dentro de ciertos límites que es lo que ha hecho ese criterio jurisprudencial y que después la Ley de Crédito Inmobiliario (artículo 25) para ' el caso de préstamo crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del periodo en el que aquél resulta exigible',excluyendo la capitalización y la posibilidad de pacto en contrario. Por lo tanto, también este motivo ha de ser rechazado.

CUARTO.-CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.- No puede discutirse la licitud de la resolución contractual fundada en el impago de prestaciones a cargo del deudor con vencimiento anticipado de los plazos concedidos al mismo, esto es, la cláusula en sí y en abstracto es lícita, pero el problema se centra en que causa lo autoriza, más aún cuando se trata de contratos sometidos a condiciones generales de contratación en la que su contenido no es negociado, sino predispuesto por una parte y al que se adhiere la otra, habiéndose desarrollado normas para evitar la situación de dominio y desequilibrio que pudiera producirse con esta forma de contratación, especialmente cuando se trata de consumidores, adoptando la normativa promulgada cautelas e impone especiales exigencias, y que van más allá del respeto al principio de la autonomía de la voluntad que sanciona el artículo 1255 del Código Civil. No se trata aquí de que supere o no el control de transparencia la cláusula que aquí se está cuestionando, si no se trata de evitar que exista la adecuada proporción entre la conducta que se imputa al deudor consumidor y la consecuencia que, en su perjuicio y en beneficio del predisponente, regula esa cláusula, lo que es posible al no tratarse de una prestación que constituya precio a los efectos del artículo 4.2 Directiva 93/13.

En este caso concretamente se previene como causa que justifica el vencimiento anticipado el impago de los intereses o las entregas de amortización. Es a su tenor al que nos hemos de tener para decidir sobre su carácter abusivo no, no fijarnos en el uso que de las mismas se haya hecho por la parte (referencia en este caso no existe) puesto que es la existencia de esta cláusula lo que permite exigir la totalidad del préstamo de forma anticipada, ya que en otro caso tendría que haberse acudido a la vía del juicio ordinario para pedir la resolución contractual conforme a los artículos 1124 y 1129 del Código Civil.

La STJUE de 26 de marzo de 2019, reiterando lo que ya dijo su sentencia de 14 de marzo de 2013, viene a decir que estaría justificado el vencimiento anticipado cuando efectivamente se produzca un incumplimiento esencial del deudor consumidor, pero teniendo en cuenta que para darle tal calificación se ha de contemplar tanto el capital prestado (aquí se 50000 €) como la duración del contrato (en este caso 15 años). Desde esta perspectiva es evidente que esta cláusula supone una sanción desproporcionada puesto que bastaría con el impago en todo en parte de una de las cuotas para aquel acreedor pudiera dar por vencida la operación, por lo que parece evidente que esta cláusula es abusiva y por tanto nula.

Ante la referencia que hace la parte recurrente a que la cláusula se ajusta a la redacción que tenía el artículo 693.2 LEC a la fecha de la celebración del contrato, sin tener que ajustarse a la nueva redacción dada por la Ley 1/2013 (entendemos también que la dada por la Ley de Crédito Inmobiliario), hemos de decir que este precepto no tiene el carácter de norma imperativa, ni aún supletoria en su caso, que pudiera llevar, conforme al artículo 1.2 de la Directiva 93/13, al excluir el control de abusividad. Se trata de una norma que lo que hace referencia al caso que se haya convenido el vencimiento anticipado por el impago de una cuota mensual en la redacción vigente al tiempo de la contratación, que después ha pasado a ser de tres cuotas mensuales o una trimestral, y finalmente, tratándose de vivienda hipotecada, se tendrá que estar al número de cuotas impagadas y capital que establece el artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, por lo que, esto es de interés, la eficacia de esta cláusula ya es nula, al no haberse dado por vencido el préstamo de referencia, de forma que caso de tener que hacerse efectiva la garantía por impago se tiene que sujetar a las previsiones de la Ley de Crédito Inmobiliario, prescindiendo de esta cláusula.

Tampoco puede olvidarse que la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 venía mantener la aplicación del indicado precepto, pero sólo como mal menor pues, en otro caso con sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, el consumidor quedaría en peor situación en el juicio declarativo al que tendría que acudir, pero sin discutir que la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el préstamo con garantía hipotecaria estaba viciada de abusividad. Así la citada STJUE de 26 de marzo de 2019, tras reiterar el criterio para valorar la esencialidad del incumplimiento que lo excluiría la nulidad parcial de la misma y su integración por el tribunal nacional, y que sólo para casos en los que el contrato no puede subsistir teniendo en cuenta de una forma objetiva los intereses de las dos partes, no sólo del consumidor, se habría de valorar la aplicación de norma nacional, refiriéndose en este caso al citado artículo 693.2 LEC, pero como apoyo para la continuación de la ejecución, no para dar por válida la cláusula.

Consecuentemente con lo anterior se ha de considerar ajustada a derecho la respuesta de la instancia sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, con desestimación de este motivo.

QUINTO.-INTERESES LEGALES.- La inclusión en la condena de estos se deriva, no de la liquidez de la deuda, a lo que iría dirigido el requisito de la liquidez a que se refiere la parte en el desarrollo de este motivo, sino que se trata de un efecto legal de la nulidad de la cláusula conforme al artículo 1303 del Código Civil, que obliga a la devolución de las prestaciones con sus intereses legales, que en este caso sería la devolución del exceso abonado en concepto de intereses, aparte de la adaptación del cuadro de amortización, más intereses legales desde el pago de cada uno de esos excesos.

SEXTO.-COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- La existencia de dudas de derecho derivada de la existencia de decisiones judiciales contradictorias o distintas sobre el mismo tema, sólo se podría predicar de lo relativo a la retroactividad absoluta o no de la nulidad en cuanto al alcance de la obligación de restitución de prestaciones que impone el artículo 1303 del Código Civil, supuesto éste al que ya con la STS 4.7.2017 vino a quedar claro que el principio de no vinculación del consumidor por las cláusulas abusivas que establecía el artículo 6 de la Directiva 93/13 excluía que no se impusieran las costas al predisponente al objeto de evitar a aquél cualquier perjuicio derivado de la misma como sería, en otro caso, tener que atender de su bolsillo las costas ocasionadas por tramitar este procedimiento para conseguir la nulidad de la cláusula en cuestión.

Sobre la de intereses moratorios, ya existían pronunciamientos del Tribunal Supremo, así entre otros la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23.12.2015, que consideraba abusivos intereses moratorios en estas operaciones que fueran dos puntos porcentuales superiores al interés remuneratorio, como aquí ocurre con el tipo consignado en la escritura, el 18 %.

En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, se ha diferenciar entre lo que era considerar abusiva la concreta circunstancia que lo motivaba, no la cláusula en sí, y la posibilidad de continuar la ejecución hipotecaria, que es a lo que se refería ya con anterioridad al inicio de este procedimiento las sentencias del Tribunal Supremo de 23.12.205 y 18.2.2016. Por lo que tampoco cabe aquí encontrar serias dudas de derecho que pudieran servir de base a la solución pretendida en este motivo que ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada con pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Caja Rural del Sur SCC' contra la sentencia dictada con fecha 15.2.2017 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de esta capital, que se confirme íntegramente con imposición a la entidad recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido el legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.