Sentencia CIVIL Nº 931/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 482/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 482 (CL-429) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 5635/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 931/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 5635/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandante, Dª Felicisima y D. Damaso , representados en este Tribunal por el Procurador
D. Diego Bascuñán Fernández y dirigidos por el Letrado D. Ignacio Pellicer Molla; y como parte apelada la
entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador
Dª. Francisca Caballero Caballero y dirigida por el Letrado D. Carlos Mateo Pascual Vicens, que ha presentado
escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5635/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 28 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Damaso Y DOÑA Felicisima contra la mercantil BBVA y en consecuencia: 1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la escritura de fecha 10 de julio de 2002 y de fecha 2 de agosto de 2005con los efectos inherentes a dicha declaraciónde nulidad, 2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC ,a determinar en ejecución de sentencia .

3) Se condena a la parte demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

4) Declaro conforme a la ley del IRPH del préstamo hipotecario de fecha 10 de julio de 2002.

5) No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' Solicitada aclaración por la parte demandante, en fecha 7 de febrero de 2020 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal es el siguiente: ' NO HA LUGARA LA RECTIFICACIÓN, COMPLEMENTO Y/O SUBSANACION de la Sentencia dictada en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 9 de junio de 2020 donde fue formado el Rollo número 482/CL- 429/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la Sentencia de instancia la pretensión de nulidad, por abusiva, de la cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 10 de julio del año 2002, señalada como Tercera bis y que establece la variabilidad del interés a abonar por el préstamo tomando como índice de refencia para fijar el tipo de interés variable el tipo medio de los créditos hipotecarios nuevos a más de tres años de la modalidad Conjunto de Entidades -IRPH Conjunto de entidades-, conformándose el interés nominal con la adición de un diferencial del 0,25% puntos, estableciéndose como índice de referencia sustitutivo el IRPH Bancos.

Crítico con esta decisión, formula recurso de apelación la parte demandante.

Sostiene el apelante que dado la forma en que se obtiene el interés con el IRPH, siempre implica un nivel superior al resto de tipos de referencia empleados como es el caso del Euríbor, de manera tal que al ofrecer una hipoteca referenciada al IRPH conjunto entidades, se ofrece una referencia que oscila según la actividad o negocio del sector bancario, pudiendo la entidad prestamista conocer la influencia directa de su comportamiento en la determinación del citado índice. Dicho de otro modo, el prestamista tiene una posición privilegiada para conocer la evolución hasta la firma del contrato y para predecir su comportamiento futuro y para observar su comparativa con la evolución del euríbor.

Que la cláusula cuya nulidad se promueve constituye una condición general de la contratación de la LCGC y de hecho en el caso, la entidad demandada redactó unilateralmente el contrato y sin alternativa para los prestatarios, incluyó las cláusulas que quiso, negociando solo la suma prestada, las cuotas y los plazos, así como el interés inicial.

La cláusula se impuso al prestatario sin información, diciéndole que era más favorable y ventajoso para el consumidor que el Euríbor más el diferencial pactado. Es por ello que no hubo negociación. Y aun tratándose de una condición esencial del contrato, no por ello deja de ser condición general que en el caso, es abusiva - art 82.1 LGDCU, art 85 a 90-.

Que la resolución de instancia yerra al valorar la prueba, denegando la nulidad de la cláusula que fija como índice de referencia el IRPH, tanto principal como sustitutorio, por considerar que cumple con los requisitos o supera los controles de incorporación o inclusión y transparencia exigibles por los art. 5 y 7 LCGC pues, en realidad, no se han cumplido dado que la entidad omitió la entrega previa al contrato de una oferta vinculante, no se explicaron los escenarios de préstamos con otros tipos de referencia y no se dio información precontractual completa.

El banco no aporta en el caso documentación que informe de la evolución y consecuencias económicas del IRPH de forma previa al contrato, siendo una cláusula que no es clara, sencilla, concreta ni de fácil comprensión con una simple lectura.

Que por ello se produjo un desequilibrio en perjuicio de los demandantes, privándoles de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas del mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que les suponía obtener la prestación del contrato según con quien contrataran. Además la cláusula tampoco supera el filtro de transparencia dado que se incorporó al contrato sin que la entidad bancaria se asegurase de que los clientes comprendían su contenido y sin explicación sobre el IRPH.

Yerra por tanto la Sentencia de instancia cuanto trata el control cualificado de transparencia pues, como se ha indicado, adolece de información el consumidor por falta informativa del obligado a ello. Se trata en suma de una cláusula abusiva que genera desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que se derivan del contrato -en el caso es evidente al fijarse una referencia que provoca que el importe a pagar al banco sea muy superior a la media del mercado- y es contraria a las exigencias de la buena fe, dado que no se informó de ello al prestatario ni con él se negoció dicho índice, no constando en documento alguno la prestación de información completa, sencilla, veraz y entendible de las consecuencias del índice de referencia adoptado ni de su evolución e historial, pues con la documental aportada por el BBVA se constata que solo se negoció el capital del préstamo y el plazo para la devolución, y si el índice sería fijo o variable.

Que tratándose de una cláusula que no supera la transparencia ni formal ni material, que es abusiva por lo ya expuesto, es nula, sin que ello implique la ineficacia del contrato, debiéndose entender sustituido el índice por el Euríbor, devolviéndose la cantidad cobrada de más tras el recálculo de las cuotas cobradas con intereses legales.

Concluye el recurso con una referencia a las conclusiones generales del abogado general del TJUE en relación a las cuestiones prejudiciales planteadas en relación al citado índice y sobre el criterio a aplicar en materia de costas procesales.



SEGUNDO.- Es verdad, como sostiene el recurrente, que una cláusula como la que nos ocupa, que se refiere al objeto principal del contrato, sí puede ser objeto de examen de transparencia y, en su caso, de abusividad tal cual autoriza el art. 4.2 Directiva 93/13 conforme al cual ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución(...)siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', pues ya la STS de 23 de diciembre de 2015, tomando como antecedente la de 9 de mayo de 2013, había dicho con referencia explicita al art. 4.2 Directiva 93/13, que las ' condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.'', habiéndose pronunciado exactamente en este mismo sentido la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C- 125/18, Marc Gómez y Bankia cuando al resolver la cuestión prejudicial planteada en relación a una cláusula IRPH Cajas afirma que los tribunales están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del art. 4 apartado 2 de la Directiva al ordenamiento jurídico español que, por lo demás, no niega que haya sido transpuesta con la promulgación de la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación tal cual entiende la jurisprudencia española.

Por otro lado es también relevante señalar que, como ha quedado explicado por la citada STJUE resolviendo otra de las cuestiones prejudiciales planteadas en relación a una cláusula IRPH Cajas contenida en un contrato que había sido firmado por las partes en julio de 2001, una cláusula sobre índice de referencia de un contrato de préstamo hipotecario sí está dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 dado que conforme a la normativa nacional vigente a la fecha del contrato -Circular 8/1990 del Banco de España y OM de 5 de mayo de 1994-, la definición del tipo de interés variable aplicable al préstamo no cabe considerarla como decisión impuesta por una norma legal por lo que, aun cuando se trataba de un índice oficial, su incorporación como índice de referencia en un contrato de préstamo el IRPH no era consecuencia imperativa de una disposición legal sino de una decisión de los contratantes.

Diferencia por tanto el Tribunal entre regulación legal del índice y su aplicabilidad o imposición cogens en el contrato, contradiciendo en ello al Tribunal Supremo que había sostenido que un índice como el IRPH, que está fijado, definido y regulado conforme a disposiciones legales, reservándose incluso la Administración Pública el control de que esos índices se ajusten a la normativa, ' no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores', razón por la cual, concluía, ' solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente' - STS 669/2017, de 14 de diciembre-.

El Tribunal de Justicia, al considerar que la cláusula sí está en el marco de la Directiva 93/13, concluye que una cláusula que como ésta, que se refiere al objeto principal del contrato, debe ser valorada con los parámetros de incorporación, claridad y comprensibilidad material, es decir, de transparencia con referencia tanto al control de inclusión (en su doble sentido, positivo del art. 7-a), y negativo del art. 5.5 y 7.b) LCGC) como a la transparencia material pero también, en su caso, de abusividad.

Aclarado el marco de examen procedente, examinaremos la cláusula atendidos esencialmente los criterios que resultan de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia a cuyos efectos examinaremos en primer lugar la cláusula desde la perspectiva de la inclusión como condición general de la contratación, circunstancia no debatida en el litigio.



TERCERO.- Como ha dicho el Tribunal Supremo -Sentencia 314/2018, de 28 de mayo-, el control de inclusión tiene por concreto objeto ' comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato'. Y en el caso que nos ocupa es fácil alcanzar la conclusión de que la cláusula supera el control en el sentido del art. 7-a) LCGC (conocimiento por el adherente de las condiciones generales al tiempo de la celebración) porque si, como señala la STS 241/2013, de 9 mayo, para acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición, en el caso que nos ocupa no hay duda que el adherente tuvo efectivamente la posibilidad de conocer la cláusula desde el momento en que se incluye en la escritura pública formando parte de su contenido esencial.

Y supera también el control de inclusión en el sentido del art. 5.5 y 7.b) LCGC (relativo a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula) porque, primero, la cláusula es sencilla en su redacción, segundo, ese contenido está redactado bajo un título o epígrafe específico y expresivo de su contenido 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE' que está consignado en una escritura pública que documenta un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable en el que el precio lo constituye, precisamente, el pago de los intereses conforme a un determinado índice o indicador que define junto al diferencial, como todo consumidor medio de un contrato hipotecario conoce, la variabilidad en el precio del préstamo a interés variable, tercero, porque ese elemento definidor del precio se fija de modo tan sencillo como exige la propia naturaleza del contrato de que se trata, no habiendo razones para considerar que se haya incorporado a la cláusula un contenido más complejo que el necesario de lo que exige la índole del negocio jurídico de que se trata y, cuarto, porque desde un punto de vista estrictamente semántico de la redacción, la cláusula constituye un componente literario absolutamente comprensible.

Como dijo el Tribunal Supremo en relación a una cláusula IRPH análoga a la que nos ocupa, ' gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España.'.



CUARTO.- Por lo que hace al control de transparencia material, es decir, al examen de si el adherente pudo tener un conocimiento real de la cláusula en el sentido de que pudo con la información recibida prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas, lo primero que queremos resaltar es que en relación a los parámetros de transparencia a que se refiere el Tribunal de Justicia, no discrepa éste sustancialmente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo pues debemos recordar que nuestro Tribunal señala respecto del conocimiento del funcionamiento del índice que ' dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo', rechazando en cuanto a la información el validar todo conocimiento que se pueda tener de la evolución futura del índice porque ' un sesgo retrospectivo (que) no puede servir de pauta para el control de transparencia'.

Y decimos que no hay una discrepancia sustantiva con el contenido de la STJUE ut supra porque, de un lado, para el Tribunal de Justicia el examen de la transparencia de la cláusula pasa por el cumplimiento de determinados los deberes de publicidad e información, en particular, y tomando como referente en la valoración de cumplimiento de aquellos deberes al consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, que se haya comunicado al cliente los elementos definitorios de su decisión.

Desde nuestro punto de vista, señalar como referente de usuario bancario de un préstamo hipotecario al consumidor medio tiene sin duda una particular trascendencia. Y la tiene porque cuando en el contexto de un préstamo con garantía hipotecaria utiliza ese criterio, lo que se manifiesta es una determinada posición sobre la percepción del cliente bancario en relación al precio a sabiendas de que éste puede afectar de manera notoria, tanto por importe como por tiempo, a su economía, lo que a su vez justifica la información que se le debe para valorar las expectativas que influyen en la protección de sus intereses económicos.

De hecho, afirmar que el cliente bancario de este tipo de productos es el consumidor medio implica, primero, que hay un nexo medial entre la relevancia del producto que adquiere y el nivel de atención que presta, sin duda más elevado cuando más relevancia tiene el producto. En segundo lugar, que su aptitud se supone pro positiva para adquirir información porque es consciente que la asunción de un crédito a largo plazo puede producir efectos relevantes en su economía, razón por lo que se muestra más dispuesto a consultar las informaciones sobre los aspectos más relevantes que se encuentran definidos bien en los folletos informativos, bien en las normas legales. Y en tercer lugar que si el cliente es un consumidor medio y éste está ' normalmente informado', se está asociando la normalidad con el nivel de información o, lo que es lo mismo, de conocimientos, no porque el consumidor posea un determinado nivel académico o cultural sino porque cuenta con cierta experiencia y aptitud para interpretar la información que se le facilita sobre los productos y las condiciones en las que éstos se comercializan.



QUINTO.- Partiendo de lo anterior, y en lo que hace al ámbito objetivo de la información debida para determinar si ha habido transparencia, como refiere el Tribunal dos criterios hábiles para llevar a cabo tal evaluación, uno primero relativo al funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y otro segundo, sobre las consecuencias económicas significativas de la cláusula sobre las obligaciones financieras, efectuaremos una valoración de los mismos proyectada sobre el caso desde de tales criterios.

Dice el TJUE en cuanto a lo primero: ' 53 Por lo que respecta a una cláusula como la mencionada en el apartado 51 de la presente sentencia, que incluye una referencia a un tipo de interés variable cuyo valor exacto no puede determinarse en un contrato de préstamo para toda la vigencia del contrato, procede hacer constar, como observó el Abogado General en los puntos 122 y 123 de sus conclusiones, que es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.'.

Y argumenta en cuanto lo segundo: '54 También resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.'.

Como se desprende de esos razonamientos, para el Tribunal de Justicia se cumple con los parámetros de transparencia cuando el consumidor medio queda informado tanto de la forma de cálculo de índice como del precio estimable, señalando respecto de lo primero que es información fácilmente 'asequible(s) a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado', con lo que, para el Tribunal de Justicia, el conocimiento que el consumidor debe tener sobre la definición y elementos del índice en tanto hay publicada una norma en un boletín oficial que lo define, presupone una determinada aptitud a todo consumidor medio para acceder a la información disponible sin tener que realizar una investigación exhaustiva.

Y por lo que hace a la incidencia del índice sobre precio estimable, en suma, al valor que previsiblemente puede tener el índice, considera que se satisface informando al adherente de la evolución previa del índice a la fecha del contrato lo que es suficiente, dice el Tribunal, para que el consumidor conozca objetivamente las consecuencias económicas que supone el índice, además de serle útil para que pueda comparar (el consumidor) el índice con otros distintos.

Proyectando al caso que nos ocupa estos parámetros, las conclusiones que alcanzamos son las siguientes.

El primero ( los elementos principales relativos al cálculo del IRPH conjunto de entidades) está si duda cumplimentado. Basta la lectura de la cláusula, que refiere de forma explícita la Circular, para así afirmarlo, además de que, en todo caso, estaba publicada en el BOE de 20 de septiembre de 1990, siendo en consecuencia información complementamente accesible al consumidor.

Por lo que hace al segundo de los parámetros de transparencia ( informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo) es evidente que no está probado que se hubiera informado a los demandantes de la evolución previa a la contratación del IRPH Entidades ni de que al menos se hubiera dado publicidad por la entidad de conformidad con lo establecido tanto en la Circular 8/1990, modificada por la 5/1994, de 22 de julio, como en la Orden de 5 de mayo de 1994 (anexo I, punto 3 párrafo 3º).

Ahora bien, no podemos desconocer que que en el caso, que no está probada la entrega de oferta vinculante ni del folleto informativo, ninguna obligación tenía en puridad el banco de entregar tales documentos dado que la OM de 5 de mayo de 1994, donde se establecía esta obligación, solo era de aplicación a préstamos sobre vivienda en las que el prestatario fuera persona física y la cuantía no superara los veinticinco millones de pesetas, es decir, de hasta 150.253 euros, siendo así que el prestamo suscrito por el apelante el día 10 de noviembre de 2000 lo había sido por importe de 186.000 euros, luego ampliado hasta los 249.402,90 euros.

En todo caso, y aun en la hipótesis del deber genérico de información como fuentes del deber a que hace referencia el Tribunal de Justicia, entendemos que tal ausencia informativa, que debe ser valorada en todo el alcance que propone el Tribunal de Justicia, nos lleva a considerar que la cláusula debatida puede resultar no transparente en el sentido ahora analizado al privar al prestatario de una información que, aunque de forma limitada, le hubiera permitido tener una cierta previsión de precio, siempre incierto y volátil en tanto futurible, pero también disponer de un elemento para valorar otros índices del mercado.

Y no siendo transparente, procede examinar si la cláusula es o no abusiva, pues aunque es cierto que la Disposición Adicional 4ª y 8ª de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, modifican tanto la LCGC - art 5.5- como el TRLGUC - art 83- en el sentido de considerar que ' las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho', y al margen de la interpretación que pudiera hacerse de esta norma , de lo que no cabe duda alguna es que se trata de legislación que no resulta aplicable ratio tempore al contrato que nos ocupa, por lo que enjuciaremos si la cláusula no transparente es o no abusiva. Como dijo la STS 241/2013, de 9 de mayo ' la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor'.



SEXTO.- En efecto, el que afirmemos que no es transparente no supone desde luego una imperiosa declaración de nulidad de la cláusula pero tampoco, su declaración de abusividad y consiguiente nulidad, sino la procedencia del juicio de abusividad.

Así lo exige el TJUE, Sentencia de 5 de junio de 2019, asunto C-38/17 ' si, a raíz de dicho examen, resulta que la cláusula(...)no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , solo procederá declarar la nulidad del contrato en cuestión en caso de que, por una parte, se demuestre el carácter abusivo de esa cláusula, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, y, por otra parte, el contrato no pueda subsistir sin esa cláusula, de conformidad con el artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva.' -apartado 37-, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo -Sentencias 538/2019, de 11 de octubre y 121/2020, de 24 de febrero-, que asume que la intransparencia sólo abre la puerta al juicio sobre la abusividad de la cláusula conforme a los parámetros de los artículos 3.1 y 4.1 de la Directiva 93/13.

Es necesario por tanto analizar si la cláusula que nos ocupa, cumple o no con las exigencias de buena fe y equilibrio a que hace referencia el artículo (a la fecha del contrato vigente) 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo del contrato.

Para ello tomaremos en consideración la STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, citada y desglosada en la STS 334/17, de 25 de mayo, que en su apartado 59 se refiere a las circunstancias con las que se puede determinar si una cláusula causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y si éste es contrario a las exigencias de la buena fe.

Dice la citada Sentencia que ' deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 68)'.

Por otro lado, en el apartado 60 se especifica en qué circunstancias se causa desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe.

Dice la Sentencia al respecto que 'habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).'.

Pues bien, en el caso de las cláusulas que fijan como índice de referencia el IRPH, la conclusión que alcanzamos es que ni hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor pues este índice, como cualquiera otro de los que había en mercado y se había publicado por el Banco de España y por el BOE, no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para el prestatario, no ya porque su oficialidad permite presuponer exactamente lo contrario sino porque, desde luego, no consta que por sus carácterísticas y comercialización al tiempo de la contratación dicho índice fuera notoriamente perjudicial para los prestatarios respecto de otros indices oficiales en el sentido que expresa nuestra jurisprudencia, es decir, valorando - STS 367/2016, de 3 de junio- ' no (d)el equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación' entre las que descata, como es notorio, el que la comercialización de los préstamos con estos índices se hacía ofertando al cliente un diferencial inferior al que se ofrecía con otros índices (de hecho, en la escritura que analizamos, el diferencial que se pacta es de 0,25 puntos), y aunque es igualmente notorio que la evolución a la baja del Euríbor generó una franja relevante entre ambos índices por razón de los elementos que definían la configuración del IRPH, debemos recordar que en absoluto ese dato obtenido por la información de la evolución posterior a la firma del contrato constituye un factor valorativo del perjuicio del consumidor.

Entendemos por ello que no hay razones que justifiquen que en el año 2002 la fijación como índice de referencia el tipo IRPH Conjunto de Entidades provocara un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondría obtener el préstamo, tanto menos cuando no cabe considerar que pueda inducir a error a un consumidor medio como el que ya hemos descrito, que difícilmente puede atribuir al préstamo con garantía hipotecaria características que no le son propias, como sería la propia inclusión de un índice referencial que es el elemento sobre el que pivota la naturaleza variable del contrato.

Pero es que incluso en el caso de que hubiera un eventual error sobre sus características, entendemos que no podría tener incidencia en su economía porque respondería en todo caso a la naturaleza del contrato celebrado, no constando desde luego la existencia al tiempo de la celebración del contrato de un riesgo real de error en los prestatarios que influyera en su comportamiento económico a salvo que se tenga en cuenta la información posterior a la fecha del contrato que ni se tenía ni era exigible aun como hipótesis informativa a prestar por la entidad.

Además debemos de tener en cuenta otros dos factores que desde nuestro punto de vista contrarían la realidad de las razones del perjuicio que afirman haber padecido por los prestatarios, a saber, que exactamente las mismas carencias que se denuncian respecto del IRPH pueden predicarse de cualquier otro índice oficial de los existentes a la fecha del contrato y, en segundo lugar, la difícil compatibilidad del reproche que se hace al IRPH con la Ley 14/2013, de Emprendedores, de 27 de septiembre, cuya Disposición adicional decimoquinta establece que los índices que suprime (IRPH Bancos y Cajas) ' serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato', añadiendo que 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España'', disposición que lo que nos indica es que en casos en los que la nulidad del contrato derivada de la nulidad de una cláusula relativa a su objeto podría perjudicar al prestatario, como es el caso, una pretensión de nulidad de un índice cuando este es el IRPH Conjunto de Entidades -como es el previsto en el contrato que nos ocupa-, resultaría imposible al carecer de todo efecto útil atendida la respuesta dada por el Tribunal de Justicia al contestar en la Sentencia IRPH a la cuestión sobre si puede sustituir el juez una cláusula nula IRPH por un índice legal, dado que afirma que ' los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales', añadiendo que en efecto, se ' podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio', lo que entendemos queda evidenciado del propio texto de la Disposición Adicional referenciada.

Procede por todo lo expuesto, al considerar que no hay abusividad al no haber perjuicio para el consumidor, desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo que nos ocupa.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de esta alzada y aun habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe su imposición a la parte apelante - art 398 LEC- ya que es evidente que sobre la abusividad de la cláusula IRPH la jurisprudencia ha sido vacilante incluso después de que el Tribunal Supremo se pronunciara en contra de la abusividad de dicha cláusula, siendo así que solo en fecha muy reciente se ha pronunciado el TJUE resolviendo las cuestiones prejudiciales formuladas sobre tal cláusula en el sentido aquí expuesto.

OCTAVO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, Dª Felicisima y D. Damaso , representados en este Tribunal por el Procurador D. Diego Bascuñán Fernández, contra la Sentencia de fecha 28 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida para el apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-