Sentencia Civil Nº 932/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3203/2010 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00932/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA

1280A0

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L256880D

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600471

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003203 /2010 -CH

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000549 /2009

Apelante: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 " BLOQUE Nº NUM000 - ALCABRE

Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Abogado: JUAN JOSE YARZA URQUIJO

Apelado: Teodora , Jose Carlos

Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado: FATIMA GONZALEZ DARRIBA, FATIMA GONZALEZ DARRIBA

S E N T E N C I A N U M: 932

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente.

MAGISTRADOS

Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO.

D. MIGUEL MELERO TEJERINA

En la ciudad de VIGO-PONTEVEDRA, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000549 /2009, seguidos en el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, RECURSO DE APELACION (LECN) 0003203 /2010; seguidos entre partes, de una como apelante- demandante: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 " BLOQUE Nº NUM000 - ALCABRE, representado por el Procurador D. MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, dirigido por el Letrado D. JUAN JOSE YARZA URQUIJO, y de otra como apelado-demandados: Dª. Teodora , D. Jose Carlos , representado por el Procurador D. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, y dirigido por el Letrado D. FATIMA GONZALEZ DARRIBA.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. MIGUEL MELERO TEJERINA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, se dictó sentencia de fecha 03/03/10, cuya parte dispositiva, dice:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " Bloque NUM000 sito en Camiño DIRECCION000 nº NUM001 - PLAYA000, Alcabre-Vigo, debo absolver y absuelvo a Doña Teodora y a Don Jose Carlos de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del mismo el día 20/10/11.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " Bloque nº NUM000 por la que se pretende la declaración como elemento común del espacio bajo cubierta por considerar que se trata de un elemento privativo propiedad de los demandados, de acuerdo con el título constitutivo.

Se trata de un pequeño desván situado encima de los áticos de los demandados donde está la estructura de apoyo del tejado del edificio que le sirve de techo. No es habitable aunque hay espacio suficiente para albergar objetos, puesto que tiene una altura máxima de 1,20 metros. La Secretaria de la Comunidad , Dª Mercedes dice que en las reuniones siempre se habló del espacio común y que necesitan el hueco para instalar unos aparatos de televisión , así como para acceder al interior del tejado. La cuestión de un paso necesario para labores de mantenimiento del tejado no es la que nos ocupa sino la propiedad comunitaria o privativa de este espacio.

El artículo 396 del Código Civil define los elementos comunes como aquellos que son necesarios para su adecuado uso y disfrute. Podemos distinguir entre lo que se denomina elementos comunes por naturaleza y por destino. Los primeros son inherentes al uso del inmueble y no pueden ser desafectados, como ocurre con el tejado del edificio, no así con los espacios que quedan bajo el mismo que en principio son elementos comunes pero son frecuentemente aprovechados como desvanes, bien por acuerdo unánime de los propietarios o bien por establecerlo así el título constitutivo de la propiedad horizontal. En este sentido , el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal estable que el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales describirá, en lo referente a los pisos o locales privativos su extensión, linderos , planta en la que se hallare y los "anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano". De esta forma se considera expresamente la posibilidad de que la buhardilla sea considerada anejo de los pisos, y como tal privativa.

SEGUNDO.- El título constitutivo es la escritura de obra nueva y división horizontal del inmueble, realizada el día 28/4/1974 señala que el inmueble consta de semisótano, tres plantas destinadas a apartamentos-viviendas, con cuatro por planta "y su correspondiente desván". Dentro del apartado "descripción de local y apartamentos independientes" enumera los apartamentos del edificio y como número catorce incluye el "desván del edificio...constituido por el espacio existente entre cubiertas y al que es inherente el Derecho a vuelo o mayor elevación sobre el inmueble del que forma parte, constituyendo todo ello una finca que abarca la mensura de unos 200 m2.

De aquí se desprende con claridad que el desván definido como "espacio existente entre cubiertas", con su correspondiente Derecho de vuelo , es en su origen una finca independiente y como tal, un elemento privativo. El apartado e) del régimen de Comunidad faculta a los propietarios individuales, incluyendo expresamente al del desván, a realizar todas las obras de "reforma, transformación y mejora" que precise. Tal como explica el presidente de la Comunidad en la prueba de interrogatorio, al principio , había un desván sin ventanas por lo que por tal se entendía todo el espacio que hay entre la cubierta y la tercera planta y este era privativo.

Dª Encarna, como propietaria de esta finca número NUM002 , otorgó el día 27/2/1984 (folio 100) una escritura pública de "transformación" de finca en la que , "haciendo uso del Derecho que le es inherente de vuelo o mayor elevación" transformó el desván en un ático a vivienda de unos 81m2 de superficie, que con las terrazas que le son inherentes, forma todo una sola finca de la superficie y linderos determinados anteriormente por el desván, es decir, la totalidad del desván , con sus 200m2 de superficie se mantiene como privativo, ejercitándose un Derecho con elevación, según se dice, para construir el apartamento.

Se discute si tal elevación se ha producido, pero el Derecho de propiedad del espacio no nace de este Derecho de vuelo que habilita para elevar una o más plantas sobre un edificio, haciendo suyas las edificaciones resultantes. Dicho Derecho no confiere la propiedad de los espacios bajo cubierta existente sino que esta dimana de la escritura de obra nueva. Además, no se ha ejercitado el Derecho de vuelo. Así resulta del informe técnico aportado al folio 106 , donde se defiende que lo único realizado fue una transformación del uso. Claramente se observa que para hacer la elevación habría que haber construido una nueva placa de hormigón en el techo lo que parece improbable.

La parte actora también dice que este espacio se construyó a raíz de unas obras de reforma del tejado, por lo que queda por encima de la cubierta.

Lo transcendente del caso es que en el año 1984, el elemento privativo llamado desván quedó configurado como un ático con una extensión y superficie determinada y en ningún apartado del título se concede a la Comunidad la posibilidad de hacer suyo el espacio bajo cubierta so pretexto de obras de reforma del tejado. El artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. A este respecto, no consta otra cosa que la autorización para cambiar la cubierta, en ningún caso, la adopción de un acuerdo modificativo del título constitutivo unánime (artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ) en virtud del cual se añade un nuevo elemento común al edificio, el desván.

Además, la prueba directa practicada demuestra que ya existía este espacio antes de realizarse la sustitución del tejado. La parte actora se ampara en una prueba pericial judicial del arquitecto técnico D. Sabino . Según consta en este informe, una parte del techo del ático es de hormigón. Señala el perito que existían unas terrazas que se habían formado retirando el tejado original y que estaban cubiertas con placas onduladas de PVC. Este fue retirado y substituido por la nueva cubierta de doble chapa metálica prelacada actual , retirando previamente el material de cubrición. Esta cubierta metálica es de dos aguas y ha generado el espacio litigioso o cuando menos , lo ha ampliado notablemente hasta constituir un espacio aprovechable. Según explica el perito en la vista, la placa de hormigón es la original y esta es la parte superior del ático. Ahora bien , el perito admite la posibilidad de que el hueco estuviese desde el principio y como no ha podido observar el estado anterior de la cubierta, se basa en indicios que son contradicho por la persona que hizo efectivamente las obras. En el año 2001 la empresa "Costas y San Román, SL procedió a hacer las obras que constan en el documento nº 8 aportado a la demanda. Se trata de unas obras de suministro y colocación de una cubierta del tipo panel "sándwich" que va situado sobre una estructura. Interesa destacar las obras presupuestadas para hacer tal estructura puesto que es la que va a determinar el espacio que quedó entre la cubierta y el techo del ático:

- Levantado de toda la uralita y teja existente en la cubierta.

- Levantado de tabiques de soporte de ladrillo doble hueco sin revestir, levantado de las viguetas existentes y aprovechando las que sirvan , y colocando la nuevas necesarias levantando la cubierta hasta la altura actual de los laterales.

- Suministro y colocación de viga de doble T soldada y anclada sobre los ventanales de fachada.

De aquí se desprende que el tejado de uralita se apoyaba en unas viguetas, en parte aprovechadas y el representante legal de esta empresa afirma en la vista que había unas viguetas de madera y se acordó meter viguetas de hormigón "manteniendo la altura". Explica que no se creó un espacio nuevo y a la vista del plano de la pericial señala que los apoyos que se observan ya estaban, de forma que el espacio bajo cubierta quedó exactamente tal como estaba. El resultado de estar prueba es concluyente, no se ha formulado tacha del testigo y tampoco existen motivos para dudar de la imparcialidad del perito so pretexto de las presuntas dificultades surgidas hace diez años en la ejecución. Ciertamente, en aquel momento se construyó una puerta de acceso a este espacio a costa de la Comunidad que no está situada en los áticos sino en el rellano , según consta en el informe, pero el anterior testigo explica que antes solo se accedía al espacio por las viviendas del ático y una claraboya, de forma que esta entrada era necesaria para poder ejecutar las obras.

El resto de la prueba testifical practicada ofrece un resultado contradictorio y se presta de forma más o menos interesada. El representante legal de la Comunidad y la secretaria (también vecina) dice que el tejado se elevó en parte, para darle más inclinación con el fin de evacuar mejor las aguas pluviales , mientras que los propietarios de los áticos cuando se hizo la obra, dicen que no se elevó el tejado, al que solo se podía acceder desde la vivienda.

Por lo tanto, la parte actora no prueba los hechos en los que basa su tesis y en cualquier caso, el derecho de propiedad del espacio que quede bajo la cubierta es privativo, por disponerlo así el título constitutivo que no ha sufrido ninguna alteración posterior. Así, la finca nº NUM002 se dividió en dos independientes, NUM003 y NUM004 por medio de la escritura de división autorizada el día 10/12/2003 por el notario de Orense, D. Alejo Calatayud Sempere , según consta en los títulos notariales de propiedad de fecha 9/10/2007 aportados por la parte demandada. La finca NUM002 NUM003 ) quedó descrita como una vivienda de extensión de 40 ,5m2 con las terrazas que le son inherentes lindando al este con la finca NUM004 ), también de 40,5 m2 y las terrazas que le son inherentes, sin que, en ningún caso, se restrinja el Derecho de propiedad.

Por lo tanto, los demandados son propietarios de este espacio por lo que procede confirmar la sentencia en este punto.

TERCERO.- La parte actora también pretende que los demandados retiren una tubería de suministro de agua a su vivienda.

Según se observa en las fotografías aportadas con la demanda, junto a la puerta de entrada de una de las dos puertas del ático discurre una tubería adosada a la pared exterior y esta se introduce hacia el techo.

La Comunidad realizó unas obras de cambio de tuberías de forma que autorizó su ejecución. De esta forma se hizo la del ático NUM004 ) que como puede observarse en el informe pericial solo sube unos 20 centímetros hacia el techo, no así la del ático NUM003 ) que fueron sufragadas por el entonces propietario , D. Felipe . Este , reconoce en la prueba de interrogatorio que pagó por separado esta obra y así consta también en el certificado de la empresa que hizo los trabajos "Comercial Bouzas" (folio 52). Aquí la empresa señala que la instalación de la tubería de agua se hizo a través del hueco del tejado "por orden del propietario de dicha vivienda y sin conocimiento ni autorización del presidente de la Comunidad del Propietarios", por lo que se acredita la ejecución de estos trabajos de forma distinta a la autorizada por la comunidad.

La Sentencia de instancia absuelve a los demandados por considerar que no consta que la tubería invada elementos comunes o perjudique a los restantes comuneros, pero el uso autorizado de elementos comunes no se limita al altillo que ha resultado ser privativo, ya que la pared va adosada a la pared exterior que da a las escaleras y estas son consideradas elemento común por el artículo 396 del Código Civil . No hay duda de que esta pared es necesaria para uso y aprovechamiento común de todos los propietarios del inmueble, por lo que cualquier alteración está sometida al régimen establecido en la Ley de Propiedad Horizontal. El art. 7.1 LPH establece que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos privativos con condiciones pero "en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna". Por su parte, el art. 9.1 del mismo texto legal señala como obligación de los propietarios la de "respetar las instalaciones generales de la Comunidad y demás elementos comunes , ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos".

De estas normas se deduce que los propietarios individuales pueden llevar las tuberías en los elementos privativos por donde más les convenga, no así respecto a los elementos comunes para lo que precisará de autorización comunitaria.

Esta solo se produjo en los términos en los que se ha realizado la instalación situada junto a la puerta izquierda, esto es, levantándose solo unos 20 centímetros del suelo para introducirse a continuación en el ático, por lo que la instalación puesta junto a la puerta de la derecha, parte de un lugar autorizado pero en lugar de introducirse en el ático a los 20 centímetros de altura, discurre de forma vertical por toda la pared.

En consecuencia , los demandados deberán de retirar esta tubería y solo podrán colocarla en la misma forma que la del ático NUM004 ).

CUARTO.- Tanto la estimación de la demanda como la del recurso es parcial, por lo que de acuerdo con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de las dos instancias.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Victoria Soñora Álvarez en representación de la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " Bloque nº NUM000 de Vigo frente a la sentencia de fecha 3/3/2010 dictada por el juzgado de 1ª Instancia 11 de Vigo y la revocamos parcialmente en el único sentido de que condenamos a la parte demandada a retirar a su costa la instalación consistente en la tubería de suministro de agua a su vivienda realizada en el descansillo de la caja de escaleras del edificio, debiendo limitarse el uso del descansillo a lo autorizado por la Comunidad de acuerdo con lo señalado en esta resolución.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de las dos instancias.

Contra la presente Resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario ante esta sección , en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.