Sentencia CIVIL Nº 932/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 13/2016 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 1711 DE 2014.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 13 DE 2016.
SENTENCIA Nº 932/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a trece de octubre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 1711 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Don Carlos Antonio representado en el recurso por el Procurador
Don Jesús Javier Jurado Simón y defendido por el Letrado Don Víctor Cabrera Rodríguez, contra Doña Piedad
representado en el recurso por la Procuradora Doña María José Pérez Caravante y defendida por la Letrada
Doña Lourdes Molina Díaz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por el
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015 en el juicio de Modificación de Medidas número 1711 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Carlos Antonio , representado por el Procurador D. Jesús Javier Jurado Simón frente a Dña. Piedad , representada por la Procuradora Dña. María José Pérez Caravante, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Guarda y Custodia y Alimentos de Menor de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 24 de abril de 2012 .

Todo ello, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 5 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes fueron pareja de hecho que regularizaron su ruptura mediante sentencia de menores de 24 de abril de 2012, por la que se aprobó convenio regulador de 12 de enero de 2012 en el que el solicitante actual de la modificación de las medidas se comprometía, a abonar a la demandada la cantidad de 150 euros mensuales, en concepto de alimentos para el hijo común Candido , nacido el día NUM000 de 2006.

Con fecha 4 de diciembre de 2014 se formula esta demanda de modificación de medidas, en solicitud de que se exonere de cualquier pago en concepto de alimentos al demandante o, subsidiariamente, se fije la cantidad en 50 € mensuales habida cuenta de su situación laboral y personal ya que su situación es desesperada en lo económico al haber pasado de percibir casi 700 euros, a una media de 300 euros mensuales, y en lo personal, es padre de una hija, María Luisa , nacida el NUM001 de 2009, por lo que los gastos se han multiplicado.

Dicha demanda de modificación de medidas es desestimada por la sentencia que ahora se recurre, y que es combatida por la representación procesal de la parte demandante, la merma de ingresos económicos que se han visto reducidos a 390 euros al mes, la existencia de un embargo de este mismo Juzgado que le retiene 180 euros de esos 390 que gana al mes, que tiene un hijo con su nueva pareja, la cual no trabaja y todos viven hacinados en la casa de su suegro, y que, por el contrario, la demandada posee trabajo estable, su pareja también trabaja, han adquirido una vivienda nueva y poseen renta suficiente como para que no merme en absoluto la calidad de vida del menor, no explicándose como puede decir la sentencia apelada que no ha habido modificación sustancial de sus condiciones.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

En ambos motivos de recurso, tanto en lo que se refiere a la pensión alimenticia como en lo relativo al régimen de visitas, la tesis del apelante puede resumirse a que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, la pensión de alimentos, fijada por acuerdo de las partes en sentencia de menores de fecha 24 de abril de 2012, en la cantidad de 150 euros para el hijo común nacido el NUM000 de 2006, debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y siguientes del Código Civil, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la del mismo Alto Tribunal de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. El recurrente pretende que se suprima o, subsidiariamente, se reduzca la pensión de alimentos libremente pactada por las partes en la cantidad de 150 euros, a la cantidad de 50 euros, cifra puramente testimonial y muy inferior a la que se fija como mínimo vital, alegando el incremento de gastos por haber tenido una hija de una nueva relación sentimental, y la reducción de sus ingresos por tener un embargo de este mismo Juzgado reteniéndole parte los ingresos de su nómina. Todos estos argumentos son fácilmente desechables, pues, según ha acreditado el propio actor, ahora apelante, con los documentos que aporta con su demanda, su nueva hija nació el NUM001 de 2009, por tanto posteriormente al nacimiento del que asuma la intención es objeto de esta obligación alimenticia, que nació el NUM000 de 2006, pero anterior dicho nacimiento a la firma del convenio regulador, cuya fecha es de 12 de enero de 2012, por lo que no hay duda de que debió y fue tenido en cuenta a la hora de llegar al acuerdo entre ambos progenitores en el citado convenio regulador, y por lo que se refiere a la rebaja de su nómina, aporta como documento número 3 de la demanda una nómina del mes de enero del año 2013, que arroja un total líquido de 765,43 euros, aportando como documento número 4 otra de la misma empresa por importe total de 263,20 euros, sin justificar por qué motivo hace menos horas de trabajo, encontrándose como deducción de la misma 180,80 euros por embargo del Juzgado, por el impago de las pensiones que trata de rebajar, lo que pone en evidencia el apelante en su recurso, pero la dicotomía entre no poder alzarse el embargo porque no tiene ingresos, y no tener ingresos porque existen los embargos, deberá ser destruida por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el propio apelante y ratificada judicialmente, y no a la inversa, por lo que el motivo del recurso debe decaer.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jesús Javier jurado Simón el nombre representación de Don Carlos Antonio , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 25 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas Número 1711 de 2014, e imponemos al apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.