Sentencia CIVIL Nº 932/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 735/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000932/2019
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)
En Zaragoza, a veinte de noviembre del dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de
Procedimiento Ordinario 0000520/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000735/2019, en los que
aparece como parte apelante-apelado (demandado), IBERCAJA BANCO S.A., representada por la Procuradora
de los tribunales, MARIA SUSANA DE TORRE LERENA; y asistido por el Letrado JESÚS MARÍA SIERRA RAMÍREZ;
y como parte IMPUGNANTE-apelada (demandante), Elias y Rosana representados por la Procuradora de
los tribunales, Sra. BEATRIZ MARIA DIAZ RODRIGUEZ y asistidos por la Letrada Dº JOSÉ IGNACIO ARSUAGA
BALLUGERA ; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 110/2019 de fecha 3 de abril del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que, estimando parcialmente la demanda promovida en JUICIO ORDINARIO Nº 520/C-2018, instada por la Procuradora Sra. Díaz Rodríguez, en nombre y representación de Dn. Elias y Dña. Rosana , contra IBERCAJA BANCO, S.A., , representada por la Procuradora Sra. De Torre Lerena, DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a que pague a los actores 97.474, 28 euros, en concepto de principal, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha del pago de cada una de las cantidades.

En materia de costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A.,; se interpuso contra la misma recurso de apelación, y solicitó el recibimiento del pleito a prueba.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, e IMPUGNÓ la sentencia.

Dándose traslado de dicha IMPUGNACION a la parte contraria, se opuso a la misma; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Habiéndose solicitado prueba por la parte demandada, se dictó AUTO en fecha 9 de octubre, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'LA SALA ACUERDA: Haber lugar a la prueba documental solicitada por la parte apelante de la sentencia.' No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de noviembre del 2019

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales Ejercitó la actora en la presente causa acción con fundamento en la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. La demandada alegó diversas causas de oposición, entre ellas, no estar obligado a vigilar el destino de unas cantidades ingresadas en la cuenta de los compradores, que no todas las cantidades se entregaron en concepto de precio de la vivienda y la necesidad de disminuir, de las cantidades reclamadas, las que la actora hubiera recuperado de la venta de la parte del solar adquirido por la comunidad de bienes.

La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda.

La demandada formula recurso apelación fundada en los siguientes extremos: -Infracción del art. 1.2 de la Ley 57/1968 en cuanto la cuenta en la que se ingresaron las cantidades no estaba abierta a nombre del promotor, en este caso el promotor oculto, y no quien aparecía como tal, los adquirentes, comuneros de la comunidad de bienes, de las viviendas.

-Alguna de las cantidades entregadas no lo fueron en concepto de precio de adquisición de la vivienda, sino para la constitución de la comunidad de bienes y, por ello, no debe responder de la misma la demandada.

-Existe error en la valoración de la prueba en cuanto las cantidades recuperadas son superiores a las fijadas en la resolución recurrida, concretamente 24.700 euros más de lo allí señalado.

-Se infringe la doctrina de los actos propios, pues no debe indemnizarse un perjuicio que se ocasiona por los propios actos de los comuneros como lo es intentar, tras revocar los poderes en favor de Suelo y Gestión S.L.

en 2012, continuar la promoción iniciada buscando nuevos comuneros, y, al no poder conseguirlo, vender la cuota indivisa del solar de la que eran propietarios.

La actora formuló impugnación de la sentencia fundada en: -La infracción de lo establecido en el artículo 3 de la Ley 57/1968 en cuanto el mismo impone la devolución de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta para la construcción de las viviendas y en este caso la resolución recurrida impone la compensación con las cantidades obtenidas por la comunidad de propietarios de un tercero.

-El error en la valoración de la prueba, en cuanto las cantidades recibidas por la comunidad de propietarios de la que la recurrente formaba parte no lo fueron por la venta de una cuota indivisa del solar a Edificios Pala S.L., sino como indemnización por la renuncia de acciones contra la misma.

-Inexistencia de enriquecimiento injusto por no darse los requisitos para ello en cuanto el patrimonio de la actora se resentiría si se le descontasen las cantidades percibidas derivadas de las entregas de Edificios Pala en cuando hubo de hacer frente a aportaciones para satisfacer gastos ocasionados a la comunidad de bienes.

De la misma manera no existe empobrecimiento de la demandada en cuanto su obligación legal es devolver la totalidad de las cantidades percibidas en la cuenta del promotor para financieras las viviendas.

-Finalmente, conforme al art. 394 de la LEC estima que las costas de la instancia han de serle impuestas a la demandada.

La demandada mantiene la existencia de cobros resultantes de la liquidación de la relación jurídica entre la comunidad de propietarios y el inicial vendedor del solar sobre el que se pretendía construir que han permitido la recuperación de parte de las cantidades adelantadas por los comuneros como entregas a cuenta de sus viviendas.



SEGUNDO. - Objeto del recurso de la demandada Mantiene la recurrente, entidad bancaria condenada al pago con arreglo a la Ley 57/1968 al pago de las cantidades entregadas por los adquirentes de las viviendas que se realiza una interpretación extensiva de las obligaciones de los arts. 1 y 3 de dicha norma, en cuanto no puede imponerse a la demandada el pago de cantidades no ingresadas en la cuenta del constructor sino de los compradores.

Estima la Sala que la prueba documental y testifical practicadas en el acto del juicio ratifica que en el presente caso nos encontramos ante un promotor oculto, Suelo y Gestión S.L. como declaramos en la sentencia de esta Sala 112/2018, de 6 de febrero, que omite su verdadera condición y oculta su actuación tras la imagen de mero gestor de la comunidad de bienes constituida y de la que tiene poderes para actuar y disponer de las cantidades que los comuneros, cuya única intención es adquirir una vivienda por un precio, entregan. A ello se une el hecho de que la entidad bancaria en la que estaba aperturada la cuenta en la que se ingresaban las cantidades aportadas por los adquirentes de las viviendas conocía y colaboraba en la actividad de la gestora, haciendo el corte o selección previa e los potenciales 'comuneros' que se unían a la sociedad; de igual manera, fue Suelo y Gestión quien abrió la cuenta referida, por más que luego estuviese a nombre de los comuneros y era el personal de Suelo y Gestión quien ingresaba las cantidades que los comuneros le entregaban y quien disponía de las mismas.

Por tanto, ni la interpretación que realiza la resolución recurrida es extensiva de las obligaciones de la entidad bancaria, ni puede negar que conociese por su intervención en las operaciones de ingresos y gastos de la cuenta bancaria abierta y estudio de los aspirantes a miembros de la comunidad, que todas esas cantidades formalmente de la titularidad de los comuneros eran controladas y dispuestas por el gestor de la comunidad que actuaba desde el principio, fue quien apertura la cuenta como promotor, aunque oculto, de la obra fallida.

Por ello, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

Respecto a la extensión de las cantidades que han de ser devueltas, acreditado que en fecha 17 de junio de 2016 el actor recibió de la cuenta de la comunidad en la entidad Banca March la suma de 24.700 euros procedente de las cantidades obtenidas por la enajenación a Edificios Pala de la parte indivisa de la titularidad de la comunidad. Este hecho resulta de la documental aportada y ha de ser tomado en cuenta para disminuir la suma objeto de condena a la entidad en la suma de 50.845,72 euros, esto es, la condena a un total de 72.774,28 euros.

En segundo lugar, respecto a la suma de 3.240 euros que la parte recurrente no estima fuera entregada en concepto de precio, pues iba destinada a la constitución de la comunidad de bienes, lo cierto es que la testifical practicada revela que los testigos adquirentes los entendieron como una reserva de vivienda, que su tenor literal era la de cantidad estimada 'a cuenta de los futuros gastos de constitución de la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 a constituir en la finca registral nº NUM000 '. Por tanto, la actora ha acreditado el ingreso en la cuenta de la comunidad que era dispuesta con total libertad por el gestor Suelo y Gestión; no se ha acreditado que los actores estimasen que tenía otra función que la de reserva de la adquisición de una vivienda y el tenor literal del contrato permite entender que formaba parte del precio futuro que había de abonarse, gastos de constitución de la Comunidad de Propietarios; amén que desde el principio respecto a esta suma la demandada tuvo conocimiento de la persona que controlaba dichas sumas y de su origen. Por tanto, formaba parte del precio global pagado por los actores y la pretensión de la recurrente ha de ser desestimado.

Actos propios de la actora: Mantiene la demandada que desde el momento en que por escritura pública de fecha 27 de julio de 2012 se revocan los poderes a Suelo y Gestión, la comunidad de bienes de la que forma parte el actor intenta proseguir la obra, la falta de comuneros y la extinción de la opción de compra sobre el solar impidieron su culminación.

Queda probado de la documental y testifical practicada que la comunidad de bienes asume su condición de titular del solar en un momento muy posterior a la celebración de los pactos de comunidad de bienes y de otorgamiento del apoderamiento en favor del promotor oculto. Por tanto, la demandada reprocha a la actora los actos propios referidos, intentó de continuar la promoción y posterior venta, tras dar por fracasada la misma, la venta de la parte indivisa adquirida. El precio de venta es muy inferior al de compra, la ulterior venta del solar de Edificios Pala a tercero también es muy inferior al precio de venta señalado años antes en favor de la comunidad de bienes de la que formaba parte el actor. Pero no aclara la demandada cúal hubiera debido ser la postura correcta de la actora. En todo caso, la comunidad recuperó una cantidad relevante, con lo que difícilmente puede invocarse que la postura ulterior al conocimiento de la verdadera naturaleza del derecho adquirido con la adhesión a la comunidad de bienes supuso un perjuicio para los comuneros derivados de sus propios actos. Esta Sala estima que el actor y los demás comuneros no agravaron su situación, sino que con su actuar contribuyeron a disminuir el perjuicio sufrido. Por ello, esta alegación ha de ser desestimada.



TERCERO. - Objeto de la impugnación de la sentencia formulada por la actora Conforme a lo declarado en la sentencia de esta Sala nº 720/2019, de 23 de septiembre (rollo 753/2019), en una impugnación sustancialmente idéntica se mantuvo allí que: Tampoco lo es que la comunidad de bienes a la que pertenecía la actora, a consecuencia de la extinción de las relaciones jurídicas entre la comunidad de propietarios que adquirió una parte alícuota como compradora del solar de Edificios Pala S.A. como vendedora y para dejar sin efecto tal operación y sus consecuencias, percibió de esta una importante cantidad que fue repartida una parte de la misma a la comunera en proporción a su cuota de comunidad.

Concretamente se manifiesta a tenor de la documental practicada en esta instancia en las sumas de 8.424 euros el 17 de junio de 2016 y la de 12.395,09 euros en 2018, en total la suma de 20.919,09 euros.

La cuestión litigiosa es si dichas cantidades provienen de la extinción de la relación jurídica entre la comunidad y la vendedora inicial del 12,5% de la parte alícuota de solar por recuperar su titularidad o como indemnización y si estos títulos son relevantes para la compensación con las cantidades que debe abonar y, por último, si ambas afectan a la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas en la cuenta de la gestora que tenía abierta en la entidad CAI -ahora Ibercaja-.

La segunda cuestión es si existen gastos satisfechos por la actora que deban disminuir el importe de dichas sumas.

En tercer lugar, si existe un enriquecimiento injusto por parte de los comuneros y un correlativo empobrecimiento de la entidad demandada.



TERCERO. - Enriquecimiento injusto o sin causa Es reiterada la doctrina de los tribunales sobre la institución, valga por todas la STS 459/2019, de 22 de julio, en el que como veremos existe parcial identidad, pero sustanciales diferencias que llevan en aquel caso a la solución contraria.

En la misma se declara que: 4. Desestimación del motivo segundo. Al analizar este motivo, hemos de partir de la jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto, que lo conceptúa como un enriquecimiento sin causa, según recuerda la sentencia 768/2015, de 13 de enero , con una referencia a la anterior sentencia 128/2006, de 16 de febrero : 'Bajo esta concepción, como se afirma en la doctrina, 'por justa causa de una atribución patrimonial debe entenderse aquella situación jurídica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento jurídico, al beneficiario de la atribución para recibir ésta y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o porque existe una expresa disposición legal que autoriza aquella consecuencia' (...).

'En realidad, como hemos recordado en otras ocasiones, el enriquecimiento injusto 'tiene en nuestro ordenamiento no sólo la significación de un principio de Derecho aplicable como fuente de carácter subsidiario, sino muy acusadamente la de una institución jurídica recogida en numerosos preceptos legales aunque de forma inconexa' ( Sentencia de 1 de diciembre de 1980 , con cita de la anterior de 12 de enero de 1943).

'Como principio general del derecho, cuya formulación sería 'nadie debe enriquecerse injustamente o sin causa a costa de otro', se aplica de forma subsidiaria, en defecto de ley y de costumbre, y también informa el Derecho patrimonial, para evitar que puedan producirse enriquecimientos injustos, y contribuye a su interpretación en tal sentido. Como institución jurídica autónoma (enriquecimiento sin causa), y sin perjuicio de las eventuales previsiones legales, su aplicación descansa sobre la concurrencia de un elemento económico (la ganancia de uno, correlativa al empobrecimiento de otro, mediando un nexo de causalidad entre ambas), y una condición jurídica (la ausencia de causa justificativa).

'El principio de interdicción del enriquecimiento injusto que informa estas acciones restitutorias de enriquecimiento sin causa, cuando ya se ha consumado el enriquecimiento, podría también inspirar, en algún caso, una excepción, para evitarlo'.

5. El empobrecimiento que supone para la demandada tener que atender al aval que garantizaba la devolución del precio adelantado por los demandantes en la compraventa del año 2005 tiene un origen legal, que es el cumplimiento de la previsión contenida en el art. 1 de la Ley 57/68 , como consecuencia del incumplimiento por la promotora vendedora de su obligación de entrega de la vivienda objeto de compraventa. La vendedora no cumplió ni a tiempo ni a destiempo. Lo que hizo, por medio de la administración concursal, fue resolver el contrato. Esa situación constituye el presupuesto legal que justifica el nacimiento de la obligación de pago del avalista, frente a los beneficiarios de la garantía que son los compradores.

La circunstancia de que un tiempo después de esta resolución, una vez abierta la fase de liquidación del concurso de la promotora, fueran realizados todos los activos de la concursada, entre los que se encontraba aquella vivienda, que no estaba finalizada, y que, habiendo podido concurrir otros postores, fuera adquirida finalmente por los compradores, quienes se encargaron de la finalización de las obras pendientes, y que a resultas de todo esto el precio final invertido por los compradores fuera inferior el precio inicialmente pactado en el contrato del año 2005, está desvinculado de lo anterior. La causa del posible ahorro en la adquisición de la vivienda se encuentra en haber concurrido a la compra de esta vivienda en la fase de liquidación concursal, y no guarda relación causal con el reseñado empobrecimiento de la avalista.

Dicho de otro modo, existe una clara diferenciación temporal y jurídica entre, por una parte, el contrato inicial de 2005, el incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda, la resolución del contrato y el nacimiento del derecho a reclamar de la avalista las cantidades pagadas a cuenta por los compradores; y, por otra parte, la adquisición de esa misma vivienda en la fase de liquidación concursal y por los mecanismos legales de realización de activos de la promotora concursada. El denunciado 'empobrecimiento' de la avalista que supone hacer frente a la devolución de las cantidades garantizadas con el aval tiene su causa en el afianzamiento constituido de acuerdo con la Ley 57/68. No guarda relación causal con el posible ahorro que la compradora haya podido tener al adquirir en liquidación más tarde la vivienda, después de haber asumido también el coste de la terminación de las obras y la obtención de las autorizaciones administrativas necesarias para su habitabilidad.

En similar sentido, las STS nº 417/2019, 15 de julio; nº 63/18, de 5 de febrero y nº 82/2016, de 19 de febrero, entre otras .

No cabe duda que la responsabilidad que contrae la entidad lo es por título legal ex arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 - en este sentido como establece la sentencia del TS nº 733/2015, de 21 de diciembre , y reiterada en las sentencias 174/2016, de 17 de marzo , y 226/2016, de 8 de abril : 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/ 1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Por ello, las cantidades entregadas habrán de ser restituidas, salvo que se considere relevante a estos efectos que recupere el actor parte de ellas por negocios jurídicos relacionados con la enajenación a terceros del objeto de la adquisición inicial.

Habrá de tratarse, para ello, que, amén del empobrecimiento y enriquecimiento correlativo, no exista 'razón jurídica para el incremento patrimonial' - STS de 28 enero 1956, 10 y 27 marzo 1958, 21 abril y 20 noviembre 1964, 24 enero 1975, 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978- En el presente caso, resulta claro que si la actora recuperó cantidades entregadas a cuenta de la vivienda futura por causa de la extinción de la relación jurídica entre el vendedor del solar y la comunidad de propietarios de la que la primera formaba parte, este incremento patrimonial debe ser repercutido en la disminución de las cantidades reclamadas y en la misma cuantía del importe de las cantidades recuperadas por la actora, que incrementan su patrimonio y, paralelamente, disminuyen el de la demandada.

De otra parte, la entidad financiera, de ser ciertas sus afirmaciones, en cuanto su responsabilidad tiene un mero asiento legal, no tiene deber alguno de soportar el enriquecimiento de la actora y correlativo empobrecimiento de Ibercaja por la entrega de unas cantidades garantizadas, que, si se pudieran haber perdido, se han recuperado. No existe acción en la que la actora pueda fundar tal enriquecimiento.



CUARTO. - Error en la valoración de la prueba Es fundamento del recurso en este extremo que existe error en la valoración de la prueba, en cuanto: -las cantidades recibidas por la comunidad de propietarios de la que la recurrente formaba parte no lo fueron por la venta de una cuota indivisa del solar a Edificios Pala, sino como indemnización por la renuncia de acciones civiles y penales contra la misma.

-Que no guardan relación con las cantidades garantizadas.

-Que se han ocasionados gastos para la recuperación de las mismas que no deben ser garantizados.

Respecto al primero de los extremos consta en la causa que por escritura pública de fecha 15 de enero de 2015, los comuneros de la comunidad de bienes DIRECCION001 y Edificios Pala S.L. en la que, entre otros extremos, se eleva a público un documento privado de fecha 30 de diciembre de 2014 en el que ambas partes reconocen la resolución de mutuo acuerdo del contrato de compraventa y opción de compra estipulado en escritura de compraventa de 31 de enero de 2012 como consecuencia del impago del precio aplazado y, tras ser elevado este a público, Edificios Pala se comprometía a pagar a DIRECCION001 CB la cantidad de 484.500 más IVA. En el documento privado de fecha 30 de diciembre de 2014 se hacía constar que 'Edificios Pala S.L.

a pesar de lo reconocido en la Estipulación Cuarta in fine de la citada escritura -la escritura de 31 de enero de 2012 establece que caso de incumplirse la opción de compra quedará en poder de Edificios Pala tanto la totalidad del precio pagado por la compraventa como por el derecho de opción de compra- hará entrega a la denomina CB DIRECCION001 de 484.500 euros. Con el pago de dicha cantidad, los comuneros de la CB DIRECCION000 , se ven totalmente satisfechos en sus intereses y renuncian expresamente al ejercicio de acciones de cualquier índole contra Edificios Pala o sus administradores; sin que nada tenga que reclamar o alegar frente a dicha mercantil o terceros compradores'. Según testifical emitida por escrito por Edificios Pala esta realizó el pago pactado en fecha 30 de enero de 2015 en la cuenta de DIRECCION001 CB abierta en la entidad Banca March IBAN NUM001 .

Por tanto, resulta acreditado que con la resolución del contrato de compraventa con opción de compra entre la comunidad y el inicial vendedor y la entrega de este de la suma referida la Comunidad de bienes obtuvo una importante cantidad que entró en su caja y fue repartida en proporción a sus cuotas de comunidad entre los partícipes de la misma.

Mantiene la actora que no se produjo la entrega de dicha suma por la resolución de mutuo acuerdo del contrato de compraventa con opción de compra, sino por la renuncia de los comuneros al ejercicio de acciones civiles y penales. La demandada considera, sea cual sea el título de la entrega, que esto es irrelevante en cuanto eran una consecuencia de la extinción del negocio inicial y suponían la entrada de fondos a la comunidad. Esta Sala está conforme con esta segunda conclusión. Efectivamente, la resolución del contrato, tal fue la causa de la entrega del pecuniario, o, si se quiere, la renuncia a las acciones y la pacificación de la cuestión jurídica con recuperación de la entidad Edificios Pala de la parte alícuota vendida tras el incumplimiento de la opción de compra sobre el resto, supusieron una disminución de las cantidades entregadas a la promotora encubierta, la gestora de la comunidad de bienes, y no recuperadas. Por tanto, en cuanto disminuían, el quantum será objeto de especial consideración, el importe de las cantidades entregadas a la gestora y no recuperadas, suponían una disminución de la responsabilidad de la entidad demandada, quien solo debía responder exclusivamente de las cantidades entregadas y no recuperadas. Cualquier otra interpretación dada era contraria a la institución del enriquecimiento injusto según lo visto y los postulados de justicia material, en cuanto la suma de la totalidad de las cantidades entregadas, caso de condena a dicho importe, y las cantidades recuperadas de Edificios Pala, bien como comprador del edificio o como resultado de una transacción para dejar pacífica la relación jurídica comunidad de bienes- dueño del solar, había de suponer un enriquecimiento injusto para cada uno de los comuneros que percibieron cantidades y un empobrecimiento para la entidad. De otra parte, el hecho de que la cantidad entregada devengue la cuota del IVA parece abonar más la tesis de que lo que se produjo fue una recompra por Edificios Pala de la parte alícuota de la finca inicialmente vendida y no una indemnización a la comunidad por la renuncia de acciones.

Por tanto, fuese cual fuese la causa de atribución de la cantidad por Edificios Pala a la comunidad, estaba en directa relación con el negocio de compraventa inicial realizado y su ineficacia y había de resultar relevante para la responsabilidad legal de la demandada si la misma suponía la entrada de fondos a la comunidad que paliaba o disminuía las cantidades entregadas a la gestora y no recuperadas, que es en definitiva de lo que había de responder la demandada.

Sentado lo anterior, resulta acreditado de la documental bancaria aportada que las fechas referidas se percibieron por la comunera, ahora actora, las cantidades referidas -8.424 euros el 17 de junio de 2016 y la de 12.395,09 euros en 27 de julio de 2018, en total la suma de 20.919,09 euros-.

Por tanto, estas cantidades deberían ser consideradas inicialmente como los importes máximos recuperados.

Decimos máximos porque no parece negado que los mismos fueran entregados a la actora. Parece indicarse por esta que se le ocasiona indefensión con la fijación de los mismos en esta instancia. Estima la Sala que no es así, la actora sabía en todo momento las cantidades recibidas, la demandada alegó la compensación genéricamente en la demanda e introdujo entre los hechos controvertidos en la audiencia previa el posible enriquecimiento sin causa derivado para los comuneros de la venta de la parte del solar de DIRECCION001 a Edificios Pala, la parte actora podía haber interesado prueba y aclarado los extremos que tuviera por conveniente, por ello, las cantidades acreditados en este litigios habrán de ser deducidas de la total reclamada.

Estima, de otra parte, la Sala que el proceso permitía la perfecta liquidación de los gastos que ahora se invocan.

La demandada suscitó la cuestión del enriquecimiento sin causa en audiencia previa, la actora ninguna prueba realizó al efecto, tal era su carga con arreglo al principio de proximidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC) y, por ello, a la cantidad total reclamada, que devengara sus intereses legales desde la entrega habrán de disminuirse, desde las fechas de liquidación a los comuneros en las sumas 8.424 euros desde 17 de junio de 2016 y la de 12.395,09 euros desde 27 de julio de 2018.

En consecuencia, el recurso de la actora ha de ser desestimado por más que deba aclararse la resolución recurrida que la cantidad de 58.284 euros con los intereses legales desde las sucesivas entregas ha de ser reducida en las sumas de 8.424 euros desde 17 de junio de 2016 y la de 12.395,09 euros desde 27 de julio de 2018.

Por ello, la cuestión litigiosa ha sido rechazada por más que puedan concretarse las cantidades objeto de resolución, lo que en modo alguno supone una reformatio in peius o agravamiento de la situación jurídica del recurrente.

Dada la sustancial identidad entre la cuestión allí resuelta y el recurso planteado en este proceso, la solución jurídica ha de ser la misma.



CUARTO. - Costas procesales de los recursos de apelación Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, no se impondrán a la recurrente las costas del recurso. Dada la desestimación de la misma, se impondrán a la recurrente las costas de la impugnación de la sentencia.

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO S.A. y desestimar interpuesto por la vía de la impugnación de la sentencia por D. Elias y Doña Rosana contra la sentencia de 3 de abril de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando al resolución recurrida en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en la suma de 72.774,28 euros, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, aclarando que la cantidad objeto de condena se calculará de la siguiente manera: la cantidad de 123.620 euros con los intereses legales desde las sucesivas entregas ha de ser reducida en las sumas de 24.700 euros desde 17 de junio de 2016 y la de 26.145,72 euros desde 27 de julio de 2018, y con imposición de las costas del recurso a los recurrentes D. Elias y Doña Rosana y sin especial declaración sobre las del interpuesto por IBERCAJA BANCO S.A.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.