Sentencia CIVIL Nº 932/2021, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1094/2019 de 09 de Julio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000932/2021

Ilma. Sra. Presidenta

Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA

D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ

En Pamplona/Iruña, a 9 de julio del 2021.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1094/2019, derivado del Procedimiento Ordinario nº 392/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante, la demandante, LA LAGUNA DE DOÑA ELVIRA SL,representada por la Procuradora Dª Mercedes Ciriza Sanz y asistida por el Letrado D. Javier Álvarez Montero; parte apelada, la demandada, GLOBALCAJA,S.A (antes CAJA RURAL DE ALBACETE CIUDAD REAL Y CUENCA S ADA COOP DE CRÉDITO),representada por la Procuradora Dª Mª Del Puy Oronoz Garde y asistida por la Letrada Dª Patricia Laras Fuster.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 19 de julio del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 392/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimola demanda formulada por La Laguna Doña Elvira, S.L., a través de su representación procesal, frente a Globalcaja, S.A., también debidamente representada y, en consecuencia, le absuelvo de la pretensión ejercitada frente a ella y condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, LA LAGUNA DE DOÑA ELVIRA SL.

CUARTO.-La parte apelada, GLOBALCAJA, S.A antes (CAJA RURAL DE ALBACETE CIUDAD REAL Y CUENCA S ADA COOP DE CRÉDITO), evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1094/2019, habiéndose señalado el día 24 de junio de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad La Laguna de Doña Elvira SL se interpuso demanda contra Globalcaja SA solicitando la declaración de nulidad de la póliza de afianzamiento personal prestada por la demandante en escritura de 28 de septiembre de 2010, y su anexo en escritura de 22 de septiembre de 2011, prestada en garantía del préstamo hipotecario concedido por la entidad demandada a favor de Calatrava Golf Resort. Para ello denunciaba la falta de transparencia y de abusividad del contrato y de la cláusula de renuncia a los beneficios, considerándolo un contrato de adhesión con condiciones generales no negociadas.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella desestimó la demanda, razonando que la entidad demandante no ostenta la condición legal de 'consumidor' en el contrato de fianza por su vinculación con la prestataria, y añadiendo también que la fianza es un contrato autónomo que no queda sujeto a una eventual nulidad por abusividad, además de considerar que en cualquier caso no fue desconocido por la demandante. A todo lo anterior la sentencia agrega la consideración de que ya existe cosa juzgada sobre la cuestión, al haberse planteado (y rechazado) la eventual nulidad de este afianzamiento en una oposición a Ejecución Hipotecaria (en el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid) así como en un juicio ordinario (seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid).

SEGUNDO.-La entidad demandante se alza en apelación contra la referida sentencia denunciando en primer lugar nulidad de actuaciones por no haber quedado resuelta en resolución interlocutoria separada la alegación de cosa juzgada, y por no haberse resuelto tampoco la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario formulada por la demandada. En cualquier caso, la recurrente subraya que no existe cosa juzgada en el caso que nos ocupa porque la alegación de la misma fue extemporánea, porque no son firmes las resoluciones recaídas en los anteriores procedimientos, y porque en los mismos no se resolvió el mismo motivo de nulidad ahora planteado. En cuanto al fondo la entidad recurrente afirma que efectivamente no es consumidor en el negocio jurídico controvertido, pero sí 'adherente' sujeta a la protección de la LCGC, conforme a la cual considera que el contrato y sus cláusulas carecen de transparencia y resultan abusivos. En última instancia el recurso de apelación denuncia incongruencia de la sentencia de primer grado por no contener valoración de la prueba testifical propuesta a su instancia.

La entidad financiera demandada se opuso al recurso de apelación considerando que sí concurre cosa juzgada en el caso que nos ocupa y defendiendo que en la audiencia previa la cuestión quedó debidamente planteada y depurada. Aclara también que renuncia a la excepción de falta de litisconsorcio activo necesario. Y defiende en todo caso las conclusiones de la sentencia de primera instancia y la valoración probatoria de la misma sobre el efectivo y válido conocimiento del afianzamiento por la entidad demandante.

TERCERO.-La lectura de la sentencia del juzgado de Estella aquí apelada revela con claridad que la desestimación de la demanda formulada por La Laguna de Doña Elvira SA se sustenta en la negación de su condición de consumidor y en la validación de la fianza como contrato autónomo, concluyendo el efectivo conocimiento del mismo por la demandante y negando así la viabilidad de la nulidad instada con fundamento en la legislación de condiciones generales de la contratación. A mayor abundamiento, la sentencia también entra a resolver (acogiéndola) la alegación de cosa juzgada formulada por la parte demandada.

Por tanto no se va a seguir el esquema de planteamiento del recurso de apelación, que enfatiza destacadamente la cuestión relativa a la alegación de cosa juzgada, por razón de que la apreciación de cosa juzgada no es, en absoluto, la ratio decidendi esencial de la sentencia apelada.

Cabe añadir en este punto que no existe ninguna nulidad de actuaciones por no haberse resuelto la alegación de cosa juzgada en resolución a parte, debido a que no se produce ninguna indefensión para los litigantes por la resolución de la cuestión en sentencia, como decimos, además, no como motivo principal sino accesorio de la desestimación de la reclamación.

CUARTO.-Está documentado en el presente procedimiento que mediante escritura pública de 29 de septiembre de 2006 Caja Rural de Ciudad Real concedió un préstamo promotor de 9.947.826 euros a Calatrava Golf Resort SL, existiendo una cláusula (decimotercera) de afianzamiento prestado por D. Felix y D. Fidel.

Por otro lado también queda probado que en fecha 28 de septiembre de 2010 se otorgó una póliza de afianzamiento personal por parte de La Laguna de Doña Elvira SL (que actuó representada por D. Fidel), junto con D. Fidel y D. Felix, por medio de la cual garantizaron ante Caja Rural de Ciudad Real, personal y solidariamente entre sí y con el afianzado, la deuda de Calatrava Golf Resort SL en el préstamo hipotecario anteriormente indicado. En particular la póliza determina que 'El/los fiador/es descritos en la comparecencia de esta póliza, con renuncia expresa a los beneficios de orden, exclusión, división y cualquier otro que pudiera/n corresponderle/s, afianza/n frente a la Caja, personalmente y solidariamente entre sí y con el afianzado, de forma Ilimitada, cualesquiera obligaciones dimanantes de: Préstamo hipotecario nº NUM000, formalizado con fecha 29 de septiembre de 2006 [...] El/los fiador/es responderán de dicho préstamo hipotecario, en idénticos términos, plazos y condiciones que el deudor principal, declarando expresamente el/los fiador/es conocer en toda su extensión, términos e íntegramente el contenido de la referida/s escritura/s [...] cuyo clausulado aceptan expresamente por medio de la presente. Asimismo el/los fiador/es manifiestan ostentar actualmente una copia íntegra de dicha/s escritura/s'.

Finalmente en fecha 22 de septiembre de 2011 se suscribió un anexo a la póliza de afianzamiento personal anterior en la que se reiteran las condiciones de la garantía prestada, y así la solidaridad de los fiadores con el deudor y el carácter ilimitado del aval que prestan. El objeto de este anexo es el de salvaguardar la garantía a las novaciones del préstamo que se habían practicado previamente en escrituras de 26 de septiembre de 2008, 29 de septiembre de 2009 y 28 de septiembre de 2010. En este documento la intervención de La Laguna de Doña Elvira se vuelve a canalizar a través de la representación de la persona de D. Fidel.

Junto a todo lo anterior, la documentación presentada por la entidad financiera demandada acredita que el objeto social de Calatrava Golf Resort es el de 'promoción, construcción, urbanización, reparación, rehabilitación, alquiler y mantenimiento de todo tipo de inmuebles, construcción, promoción, gestión, alquiler y explotación de campos de golf'; y que sus administradores solidarios son D. Felix y D. Fidel. Además queda expresamente registrado que tiene vinculaciones, entre otras sociedades, con la demandante La Laguna de Doña Elvira SL.

De la misma forma, la información mercantil de La Laguna de Doña Elvira acredita que su objeto social es el de 'promoción, construcción, urbanización, reparación, rehabilitación, jardinería y mantenimiento de todo tipo de inmuebles. Compra, venta, permuta y alquiler y, en general, adquisición o enajenación por cualquier título de terrenos, solares y en general de fincas rústicas o urbanas de cualquier especie'. Su administradora única es Dª Remedios, y su apoderado D. Fidel. Entre las vinculaciones, queda también referenciada la existente, entre otras varias compañías, con Calatrava Golf Resort SL.

QUINTO.-Tanto el recurso de apelación como la demanda inicial entremezclan de manera muy confusa los distintos motivos por los que se plantea que la póliza de afianzamiento es nula, argumentando tanto la falta de transparencia, como el carácter de contrato de adhesión o la abusividad de su clausulado.

La realidad es que la jurisprudencia interpreta que la fianza no es una mera cláusula contractual sino que constituye per seun contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856. En consecuencia, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es mera parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor. Podrá por tanto, en su caso, ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Cc): 'La doctrina sobre la fianza expuesta concluye que la fianza es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822a 1856 CCy no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor, que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil)'( SAP Valencia de 7 de mayo de 2018). En igual sentido se ha expresado esta misma Sala, al afirmar que 'en la relación fiador-prestatario afianzado, dicha estipulación, aunque integrada como una más en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, constituye en realidad el propio contrato de fianza. Como sea que los fiadores consintieron en afianzar, la suscripción del contrato de fianza en su conjunto y la regularidad del consentimiento prestado por los fiadores queda excluida del examen de abusividad propio de la legislación protectora de los consumidores, el cual no opera en el ámbito de la formación y exteriorización de la voluntad de contratar por parte del consumidor (esto es, la libertad de decisión a la hora de celebrar o no el contrato) sino en el más reducido de las concretas cláusulas integrantes del contrato impuestas por el profesional sin negociación individualizada y generadoras de desequilibrio contractual para el consumidor en contra de las exigencias de la buena fe (esto es, la libertad de configuración de la reglamentación contractual)'( AAP Navarra 90/2019, de 3 de abril).

No cabría plantear por tanto la eventual abusividad del contrato de afianzamiento en el caso que nos ocupa. No obstante, el Tribunal Supremo también ha indicado que 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles'' [...] y que 'este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación''( STS 57/2017, de 30 de enero).

Por lo tanto aun reputando el contrato que nos ocupa como un contrato de adhesión, en los términos que señala el art. 1 de la LCGC, la consecuencia que de ello deriva es la de la protección de dicha norma, que no alcanza automáticamente por el contrario al control de abusividad, dado que este último es una garantía propia de la contratación con consumidores (art. 8.2 LCGC).

En este sentido, acierta la sentencia de primera instancia cuando concluye que la entidad demandante, La Laguna de Doña Elvira SL, carece de la condición legal de consumidor en la póliza de afianzamiento que suscribió, habida cuenta de su manifiesta vinculación con la entidad prestataria, obligada principal cuyas obligaciones de pago garantizaba a través de la póliza de afianzamiento: se trata de compañías del mismo grupo, con vinculación orgánica de las mismas personas físicas y similar objeto social.

Sobre la cuestión que nos atañe, ha explicado la STS de 12 de noviembre de 2020 lo siguiente: '1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor'.

La Laguna de Doña Elvira SL tiene vinculación funcional con la prestataria Calatrava Golf Resort SL, como hemos apuntado, de manera que no ostenta la condición legal de 'consumidor' en la póliza de afianzamiento litigiosa.

SEXTO.-La consecuencia principal de tal negación de la condición de consumidor de la entidad apelante es, conforme a la doctrina del TS antes expuesta, que la validación del contrato discutido queda únicamente sujeta al contraste del control de incorporación (modulado por la redacción clara, concreta y sencilla -art. 5 LCGC- y por la oportunidad real del adherente de conocer la cláusula o contrato por no resultar ilegible, ambigua, oscura o incomprensible -art. 7 LCGC-), sin que sea aplicable el control de transparencia material o de contenido (modulado por la constatación del conocimiento real y efectivo por parte del consumidor tanto de la carga económica como de la carga jurídica del contrato), por venir referido este último exclusivamente a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores.

Pues bien, en el caso que nos ocupa tanto la póliza de afianzamiento inicial, suscrita en fecha 28 de septiembre de 2010, como el anexo a la misma de 22 de septiembre de 2011, gozan de la suficiente transparencia formal o de incorporación, habida cuenta de que se trata de documentos contractuales separados, con una redacción clara y sencilla de su contenido que resulta en todo caso comprensible para el adherente.

Ya hemos reproducido anteriormente en esta sentencia el tenor literal de las cláusulas del contrato que reflejan el compromiso obligacional de la parte fiadora, tenor literal que con claridad y sencillez expresa que los fiadores se obligan solidariamente con el deudor principal, en los mismos términos, plazos y condiciones. Por ello, en congruencia, se determina que la parte fiadora renuncia a los beneficios de excusión y división. Igualmente también hemos significado cómo la intervención de La Laguna de Doña Elvira SL en esta contratación (así como en el anexo de septiembre de 2011) se articuló a través de la persona de su apoderado D. Fidel, quien a su vez también se obligó a título personal en la misma póliza de afianzamiento, y quien igualmente ostenta el cargo de administrador solidario de la deudora principal, prestataria, Calatrava Golf Resort SL.

El clausulado del contrato de afianzamiento cumple los parámetros legalmente exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de transparencia, claridad, concreción y sencillez, pues su lectura evidencia el otorgamiento de una fianza estándar como garantía del pago de las obligaciones de la parte prestataria, con entero conocimiento por parte de la entidad ahora recurrente, a través de la persona física que la representó, quien también se obligaba personalmente con la misma fianza, habida cuenta de que el contrato no genera confusión ni queda oculto o desapercibido.

Además el contrato, como decimos, refleja el contenido ordinario de toda garantía de fianza (el compromiso de pago que adquiere el fiador de las obligaciones asumidas por su fiado), siendo el contrato de fianza un contrato totalmente válido en Derecho. En este sentido, la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división dispone de una redacción clara y no confusa, y resulta enteramente congruente con la solidaridad, señalada también expresamente en el contrato con total claridad y sencillez, con la que los fiadores garantizan las deudas de la parte prestataria (solidaridad incompatible con la 'excusión' o subsidiariedad a que se realice previamente el patrimonio del deudor). Es más, el art. 1831 del Cc regula como posibilidad válida esa desaparición del beneficio de excusión en caso de fianza solidaria, esto es, como algo propio e inherente a este tipo de otorgamiento de la fianza con carácter solidario.

El tenor de la cláusula, en definitiva, determina que los fiadores se comprometen a responder la misma forma, tiempo y condiciones que la parte prestataria, en congruencia con el otorgamiento de afianzamiento solidario y por tanto con ausencia de excusión. El contrato goza de entera transparencia a los efectos que nos ocupan, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación confirmando la inviabilidad de la acción de nulidad del contrato razonada en la sentencia apelada.

SÉPTIMO.-A todo lo anterior se añade, a mayor abundamiento, la circunstancia de que ya se pretendió sin éxito la anulación de esta póliza de afianzamiento, tanto por La Laguna de Doña Elvira (y otro) en una oposición a ejecución de título no judicial seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid; como por uno de los cofiadores en juicio declarativo ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid.

En cualquier caso, como ya ha quedado dicho, la desestimación de la demanda y, ahora, la desestimación de la apelación, no derivan directamente de un eventual efecto de cosa juzgada de las decisiones tomadas en aquellos procedimientos judiciales anteriores seguidos en Madrid, sino por el contrario, como ha quedado expuesto, por el análisis de fondo de la acción ejercitada en este pleito por La Laguna de Doña Elvira y por la conclusión de invabilidad de la misma anteriormente razonada.

Finalmente, debe rechazarse también el último motivo del recurso de apelación, en el que se denuncia incongruencia y falta de motivación de la sentencia de primera instancia por no contener una valoración exhaustiva de la prueba testifical propuesta por la parte demandante. Dejando al margen que una sentencia adolecerá, en su caso, de falta de congruencia en función de si atiende o no al suplico (en función de que no responda al mismo, o dé más de lo que en él se solicita o dé cosa distinta a la demandada), y no por contener una mayor o menor exhaustividad en la valoración de la prueba, es notorio, en cualquier caso, que este motivo de apelación no concurre. La sentencia está suficientemente motivada, analizando los requisitos de la acción entablada por la parte demandante y concluyendo correctamente la inviabilidad de la misma, para lo cual sí pondera la prueba practicada, sin que ninguna norma exija un reflejo prolijo y exhaustivo de dicha prueba. De hecho se trata en cualquier caso de una prueba de escasa utilidad en el marco jurídico ya razonado en el que se ha de resolver el litigio, limitado como ha quedado explicado a la revisión del control de incorporación (en función de la redacción clara y sencilla del contrato) y resultando ajeno al control de contenido (relativo a la constatación de un conocimiento real y efectivo por parte del consumidor, condición que no ostenta la demandante). Los reproches del recurso de apelación en este punto en nada vician a la razonabilidad de la sentencia apelada en su conjunto, más todavía cuando los testigos propuestos mostraban un interés personal directo con el objeto litigioso (uno de ellos administrador de la prestataria, vinculada con la demandante; el otro representante de esta última).

OCTAVO.-En cuanto al pago de las costas procesales el art. 398 de la LEC determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que ha visto totalmente desestimadas sus pretensiones, por lo que en este caso las costas recaerán sobre la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Sra. Ciriza Sanz, en nombre y representación de La Laguna de Doña Elviera SL, contra la sentencia de 19 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Estella en el procedimiento Juicio Ordinario nº 392/17, que SE CONFIRMA.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales generadas con tal recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.