Sentencia Civil Nº 933/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1601/2008 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de la misma ciudad, cuyo recurso fue preparado ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personaron en concepto de parte recurrente, el Procurador D. Carlos Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad mercantil TECNICOS EN PAVIMENTACION INDUSTRIAL, S.A (TPI) y la Procuradora Dª Carmen Armesto Tinoco, en nombre y representación de ASOCIACION DE PROPIETARIOS DEHESA DE MORATALAZ; siendo parte recurrida el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TECNICOS DE TOLEDO y de D. Romeo

Antecedentes

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Fernando Vaquero Delgado , en nombre y representación de COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TECNICOS DE TOLEDO, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra ASOCIACION DE PROPIETARIOS "DEHESA DE MORATALAZ" y alegando los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara Sentencia condenando a pagar la cantidad de 2.897.331, más los intereses y las costas de este juicio.

2.- El Procurador D. Antonio Sánchez Coronado, en nombre y representación de "DEHESA DE MORATALAZ", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que apreciando la excepción formulada se desestimen las pretensiones deducidas de contrario sin entrar en el fondo del asunto y de no estimarse tal excepción, servirse dictar en su día Sentencia absolviendo a mi poderdante de todos los pedimentos de la demanda , condenando a estar y pasar por dicha declaración y a las costas del juicio.

3.- El Procurador D. José Pablo García Hospital, en nombre y representación de ASOCIACION DE PROPIETARIOS "DEHESA DE MORATALAZ" interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Ambrosio, D. Romeo, Unión Temporal de Empresas (U.T.E) formada por las mercantiles, Técnicos en Pavimentación Industrial SA (TPISA) y Antonisan SA y alegando los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara Sentencia por la que se declare resuelto el contrato de obra suscrito en fecha 21 de mayo de 1991, condenando a los demandados a abonar a mi mandante la indemnización que se fije en el periodo de ejecución de la Sentencia a dictar, y todo ello con la expresa imposición de las costas del juicio.

4.- Por resolución de fecha 25 de febrero de 1999 se acordó la acumulación de los autos de menor cuantía número nº 326/98 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Toledo a los autos nº 326/98 seguidos en el Juzgado de 1º instancia nº 1 de Illescas.

5.- El Procurador D. Ricardo Sánchez Calvo, en nombre y representación de "TECNICOS EN PAVIMENTACION INDUSTRIAL , S.A.", contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y formulando demanda reconvencional contra la entidad "LA DEHESA DE MORATALAZ", terminó suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que estimando la excepción formulada al inicio, se desestime íntegramente la demanda de contrario al tiempo que se estime nuestra reconvención condenando a la reconvenida La Dehesa de Moratalaz a pagar a mi mandante la cantidad de 341.627,42 Euros más los intereses legales con expresa condena en costas.

6 .- El Procurador D. Antonio Sánchez Coronado , en nombre y representación de "DEHESA DE MORATALAZ" contestó a la demanda reconvencional y oponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime en su integridad la reconvención formulada y con la expresa imposición de las costas de la reconvención a la demandante.

7.- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. El Ilmo. Sr. magistrado Juez del Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Toledo, dictó Sentencia con fecha 24 de julio de 2.006, cuya parte dispositiva es como sigue:FALLO: Que desestimando la demanda presentada por D. Fernando Vaquero Delgado en representación del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Toledo contra la Asociación de Propietarios Dehesa de Moratalaz representada por D. Antonio Sánchez Coronado debo declarar no haber lugar a la misma con condena en costas al actor. Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Asociación de Propietarios Dehesa de Moratalaz contra Romeo representado por D. Fernando Vaquero Delgado, Unión Temporal de Empresas de Técnicos en Pavimentación Industrial SA (TPISA) representada por D. Ricardo Sánchez Calvo y Antonisan SA debo condenar a estos demandados a abonar al actor 284.177 ? (47.283.681 Ptas.) abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que desestimando la demanda presentada por la Asociación de Propietarios Dehesa de Moratalaz contra D. Ambrosio, representado por Dª Teresa Dorrego Rodríguez debo declarar no haber lugar a la misma con condena en costas al actor. Que desestimando la reconvención presentada por Unión Temporal de Empresas de Técnicos de Pavimentación Industrial, SA (TPISA) representada por D. Ricardo Sánchez Calvo contra la Asociación de Propietarios Dehesa de Moratalaz debo declarar no haber lugar a la misma con condena en costas al reconviniente. En fecha 20 de noviembre de 2006 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente: Aclarar la recaída en este procedimiento en el sentido de añadir en el fundamento al importe de 37.791.881 ptas el 12% de beneficio industrial y el 16% de I.V.A., dando un importe de 49.259.425,24 ptas que restado del importe de 85.198.879 ptas , daría el importe de 216.000 , 46 ? (35.939.453,76 ptas) que es el importe que debe figurar en el fallo. Llévese testimonio de esta Resolución a los autos quedando el original en el libro de Sentencias tras la que se refiere.

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior Sentencia por la representación procesal de COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES y de D. Romeo así como por la de TECNICOS EN PAVIMENTACION INDUSTRIAL,S.A. (TPI), la sección 1ª de la audiencia Provincial de Toledo, dictó Sentencia con fecha 21 de febrero de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue:FALLAMOS: Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal del COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, D. Romeo, debemos REVOCAR EN PARTE la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo , con fecha 24 de juliode 2.006, en el procedimiento núm. 326/98, de que dimana este rollo y DEBEMOS CONDENAR a DEHESA DE MORATALAZ al pago de CATORC.E. MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS CON CUARENTA Y CINCO EUROS sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante ni sobre las de primera instancia. Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de TÉCNICOS DE PAVIMENTACIÓN INDUSTRIAL S.A. (TPI), debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Toledo, con fecha 24 de juliode 2.006 , en el procedimiento núm. 326/98, de que dimana este rollo y en su lugar CONDENAMOS a DEHESA DE MORATALAZ al pago de CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS DOCE CON DOS EUROS; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso ni las de primera instancia. En fecha 16 de mayo de 2008 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es la siguiente: Haber lugar a la corrección de la Sentencia dictada con fecha 21 de febrero, en el procedimiento de menor cuantía, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Toledo , rollo de lasala núm 189/2007; y en su lugar se corrige el error de cálculo sufrido fijando en ciento doce mil quinientos noventa y dos con veinte euros, la cantidad que Dehesa de Moratalaz ha de abonar a T.P.I. Se corrige la omisión de que se absuelve a D. Romeo y a Técnicos de Pavimentación Industrial, S.A. de las pretensiones que contra ellos dirigía Dehesa de Moratalaz.

TERCERO .- 1.- El Procurador D. Antonio Sánchez Coronado, en nombre y representación de la "comunidad de Propietarios y Entidad Urbanística de conservación Dehesa de Moratalaz", interpuso recurso de casación contra la anterior Sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS ADMITIDOS: UNICO .- Infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, infracción por aplicación indebida por interpretación errónea del artículo 1124 del Código civil en relación con los artículos 1088 y 1254 del mismo texto legal.

2.- El Procurador D. Ricardo Sánchez Calvo, en nombre y representación de TECNICOS EN PAVIMENTACION INDUSTRIAL , S.A. (TPI), interpuso recurso de casación contra la anterior Sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: UNICO .- Infracción de los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código civil .

3 .- Por Auto de fecha 3 de noviembre de 2009, se acordó admitir los recursos de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

4.- Evacuado el traslado conferido , el procurador D. José Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación del COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES y de D. Romeo presentó escrito de impugnación a los recursos de casación interpuestos de contrario. Asimismo , el Procurador D. Carlos Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad mercantil TECNICOS EN PAVIMENTACION INDUSTRIAL,S.A. (TPI) presentó escrito de impugnación al recurso interpuesto por "LA DEHESA DE MORATALAZ".

4 .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre del 2011, en que tuvo lugar.

Ha sido ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,

Fundamentos

PRIMERO .- El COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TECNICOS de Toledo, formuló demanda en sustitución del arquitecto técnico don Romeo reclamando los honorarios devengados por éste, contra la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DEHESA DE MORATALAZ por la dirección de las obras de urbanización del polígono Dehesa de Moratalaz en Illescas.

A su vez, esta ASOCIACION formuló demanda contra don Ambrosio, arquitecto, el mencionado don Romeo, arquitecto técnico , UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, TÉCNICOS EN PAVIMENTACIÓN INDUSTRIAL, S.A. (TPISA) y ANTONISAN, S.A., constructora, en rebeldía, interesando la Resolución del contrato de obra de 21 de mayo de 1991 y la indemnización de daños y perjuicios por la mala ejecución de la misma. Ambas demandas fueron acumuladas.

A su vez también, la U.T.E. TÉCNICOS EN PAVIMENTACIÓN INDUSTRIAL, S.A. formuló reconvención frente a aquella demandante " DEHESA DE MORATALAZ" en reclamación de la cantidad que no ha sido pagada y le adeuda por la ejecución de la obra de urbanización.

En lo que aquí interesa y llega a esta Sala , por razón de sendos recursos de casación, la Sentencia de la Audiencia Provincial , sección 1ª, de Toledo, de 21 de febrero de 2008, revocando en este extremo la dictada en primera instancia ha condenado a la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DEHESA DE MORATALAZ a pagar al COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TECNICOS la cantidad de 14.782,45? y a la misma ASOCIACION, también revocando la Sentencia de primera instancia, a abonar a la U.T.E. TÉCNICOS EN PAVIMENTACIÓN INDUSTRIAL, S.A la cantidad de 112.592,20?; no se hace condena al pago de intereses , respecto de ambas condenas dinerarias .

La ASOCIACION DE PROPIETARIOS DEHESA DE MORATALAZ ha formulado recurso de casación impugnando esta última condena alegando el incumplimiento por parte de la U.T.E. que motivó la falta de pago de la cantidad a la que ha sido condenado.

Esta U.T.E., por su parte, ha formulado recurso de casación interesando que en la condena a la ASOCIACION, a la cantidad acordada se añada la condena al pago de los intereses legales, como estaba pedido en la demanda reconvencional , el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda reconvencional y el mismo , incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia de la audiencia Provincial.

SEGUNDO .- El recurso de casación que ha formulado la demandante, en su demanda acumulada, ASOCIACION DE PROPIETARIOS DEHESA DE MORATALAZ, contiene un solo motivo y va dirigido exclusivamente contra su condena a pagar a la U.T.E. TÉCNICOS EN PAVIMENTACIÓN INDUSTRIAL , S.A. una determinada cantidad. Alega, conforme al artículo 477.2, número 2º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 1124, en relación con los artículos 1088 y 1254, todos ellos del Código civil y mantiene la aplicación del principioexceptio non rite adimpleti contractus por razón de que la U.T.E. constructora demandada (en la demanda acumulada) y demandante reconvencional (reconvención que ha sido parcialmente estimada, cuya estimación se impugna en este motivo) produjo "un abandono total de sus obligaciones" ( sic ); insiste el recurso en que "el incumplimiento de la U.T.E. es de tal entidad que hacía imposible el llevar a buen fin el contrato firmado , es decir, su incumplimiento hizo que las obras no fueran terminadas" ( sic ).

El hecho del que parte toda reclamación en el contrato de obra de 21 de mayo de 1991 por el que la asociación DEHESA DE MORATALAZ (actual recurrente) encarga unas importantes obras de urbanización a la U.T.E. (parte recurrida) y a otra sociedad (que ha sido parte, en rebeldía, a la que no se refiere este recurso). La obra se ejecuta y se van pagando las certificaciones de obra; en un momento dado (finales de 1993 y principio de 1994) aquella ASOCIACION reduce los pagos y deja de pagar la obra por falta de fondos y la U.T.E. deja de realizar los trabajos (que terminan con la intervención de otras personas, ajenas al litigio). Todo ello, según la relación fáctica de la Sentencia de instancia , la cual, aclarada por auto de 16 de mayo de 2008, declara probado que la diferencia entre la obra certificada y obra realizada se corresponde , precisamente, con la cantidad a que ha sido condenada la asociación recurrente a la U.T.E recurrida.

En el desarrollo del motivo se insiste una y otra vez en el incumplimiento por la U.T.E. que, según mantiene, le permite no abonarle la cantidad a que ha sido condenada. Pero no puede obviar dos puntos: que se ha producido incumplimiento por las dos partes (hecho probado: una dejó de pagar y la otra dejó de construir) y que existe una obra realizada y no pagada (hecho probado: la diferencia que se ha mencionado).

Negar ambos puntos y alegar un incumplimiento ajeno olvidando el propio y, asimismo, prescindir de una parte de obra realizada y no pagada, es hacer supuesto de la cuestión , lo que no cabe en casación ( Sentencias de 13 de mayo de 2011, 16 de junio de 2011, 12 de julio de 2011, 6 de octubre de 2011 ), que no es una tercera instancia ( Sentencias de 25 de junio de 2010, 14 de abril de 2011 , 5 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 ).

No se ha producido, pues, el supuesto de hecho que permita aplicar el artículo 1124 del Código civil ya que sólo puede reclamar la resolución , el sujeto que ha cumplido su propia obligación recíproca ( Sentencia de 15 de julio de 1999 que cita otras muchas anteriores) lo que no es el caso de autos en el que la asociación recurrente no cumplió su propia obligación de pago, obligación recíproca respecto a la de la U.T.E. constructora.

Tampoco se ha producido la infracción de los artículos 1088 y 1254 del Código civil que son preceptos genéricos que no permite sustentar un recurso de casación ( Sentencias de 4 de febrero de 2011, 17 de junio de 2011, 13 de octubre de 2011, 20 de octubre de 2011, 2 de diciembre de 2011 ).

Por ello, el motivo decae y el recurso se desestima , con la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- El recurso de casación que ha formulado la U.T.E. TÉCNICOS EN PAVIMENTACIÓN INDUSTRIAL, S.A. (T.P.I.) se refiere a la cantidad a que la Sentencia de instancia ha condenado a pagarle la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DEHESA DE MORATALAZ. A esta cantidad no se añaden los intereses legales que habían sido reclamados en la demanda reconvencional. Por ello, se denuncian como infringidos los artículos 1100, 1101, 1108 del Código civil .

La Sentencia de la Audiencia Provincial nada dice respecto a los intereses. Formulado por esta parte, ahora recurrente en casación, aclaración, dijo en el auto de 16 de mayo de 2008 que no procedía ya que no existía omisión alguna, puesto que al solicitarse en la demanda la condena al pago de los intereses legales , sin ningún otro aditamento , lo que se pide es la imposición de los intereses del actual artículo 576, antiguo artículo 921 y en tal caso no es necesaria una expresa indicación en la Resolución que condene al pago de una suma de dinero puesto que se trata de intereses que actúan ope legis .

No es así y el motivo debe ser estimado. Es claro , tal como dice la Sentencia de 31 de diciembre de 2002 que losintereses legales son los establecidos por la ley, en contraposición a los convencionales que son los establecidos por los sujetos de la obligación principal . Aquéllos son, además de otros supuestos concretos, elmoratorio, que establece el artículo 1108 en caso de mora, que contempla el 1101 , ambos del Código civil y elejecutorio que impone el artículo 921 (hoy 576) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los primeros, como toda pretensión de Derecho privado, están sometidos al principio dispositivo que rige el proceso civil y deben ser pedidos expresamente por la parte, en el suplico de la demanda. No así los segundos, que son Impuestos legalmente yno es preceptivo pedirlos (dice la Sentencia de 23 de julio de 1998 ), ya quetienen un carácter imperativo (añade la de 31 de diciembre de 1998).

La parte que ahora es recurrente y en la instancia fue demandante reconvencional , pidió una determinada cantidad con los la intereses legales, lo que comprende tanto los moratorios, como los ejecutorios. Ciertamente, pidió una cantidad superior a la que le ha sido fijada en la Sentencia de instancia, pero a esta cantidad tenía derecho y, precisamente, los intereses tienen como función el compensar el daño que sufre el acreedor que percibe la cantidad dineraria a que tiene Derecho, mucho más tarde de lo que debería ser. Con lo cual se intenta corregir, aunque sólo sea parcialmente , el sistema nominalista que rige en el ordenamiento español, en que se ejecuta la prestación pecuniaria correspondiente, haciendo abstracción de que aquella cantidad tenga hoy un poder adquisitivo inferior al que tenía cuando debió cumplirse la obligación de pago. En este sentido se han pronunciado las Sentencias de 9 de febrero de 2007 y 26 de abril de 2007, entre otras.

También es cierto que el demandante reconvencional, ahora recurrente en casación, reclamó una cantidad Superior a la que efectivamente le ha determinado la Sentencia de instancia. Lo cual es intranscendente para la condena al pago de intereses , ya que el principio in iliquidis non fit mora no lo impide, pues la jurisprudencia, de años ha, entiende que la concesión de una cantidad inferior a la reclamada no impide la de intereses, siendo así que era una cantidad realmente debida , aun inferior a la reclamada, que sufre la depreciación monetaria que se intenta corregir con la aplicación de intereses. Hay que tener en cuenta , como dicen las Sentencias de 6 de octubre de 2006 y 30 de enero de 2007, la consideración de la preexistencia del crédito reclamado aunque su cuantificación final no coincida exactamente con la estimada por el demandante. Son, por otra parte, innumerables las Sentencias que rechazan el automatismo del principio mencionado: Sentencias de 9 de febrero de 2007 , 2 de julio de 2007 , 8 de noviembre de 2007, 25 de marzo de 2008 e insisten en el canon de la razonabilidad en la oposición al pago, que no se da si se niega totalmente siendo así que se debía realmente una cantidad aunque fuera inferior a la reclamada, las Sentencias de 16 de noviembre de 2007 , 5 de mayo de 2010 .

En conclusión, la Sentencia recurrida ha infringido los artículos 1100, 1101 y 1108 del Código civil en el extremo concreto de los intereses, al serle denegados y, así, procede estimar el recurso, sin condena en costas, conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por la ASOCIACION DE PROPIETARIOS DEHESA DE MORATALAZ contra la Sentencia dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, en fecha 21 de febrero de 2008 .

2.- Se condena a la anterior, en las costas causadas por su recurso.

3.- QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por TECNICOS EN PAVIMENTACION INDUSTRIAL, S.A. (TPI), contra la misma Sentencia, que se casa y anula en el extremo de que se añade a la condena al pago de una cantidad dineraria que se ha hecho a la entidad ASOCIACION DE PROPIETARIOS DEHESA DE MORATALAZ, la del pago de los intereses moratorios, interés legal del dinero , desde la fecha de su demanda reconvencional, además de los intereses ejecutorios que determina el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4.- No se hace condena en las costas causadas por este recurso.

5.- Líbrese a la mencionada audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A. pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Roman Garcia Varela.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo , en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.