Sentencia CIVIL Nº 933/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 18/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2015/0000748

Recurso de Apelación 18/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 102/2015-01

APELANTE:D. Sabino

PROCURADORA: Dña. GLORIA INÉS LEAL MORA

APELADA:Dña. Eva María

PROCURADOR: D. ALEJANDRO PINILLA MARTÍN

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

_____________________________________________

En Madrid, a 23 de diciembre de 2016.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 102/2015, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante, don Sabino, representado por la Procuradora doña Gloria Inés Leal Mora.

De la otra, como apelada, doña Eva María, representada por el Procurador don Alejandro Pinilla Martín.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de julio de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 189/2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Meleiro Godino en nombre de Don Sabino de modificación de medidas definitivas fijadas en Sentencia de 7 de junio de 2009 frente a Doña Eva María.

Se condena en costas a la parte demandante.

Comuníquese a las partes la presente resolución con la prevención de que frente a la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de la sentencia, siendo resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid.

La admisión del recurso precisará que, al interponerse, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad objeto de depósito, que para el recurso de apelación son 50 euros, según la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así mismo, conforme a los Arts. 1, 2 y 8 de la Ley 10/2012 se exigirá la autoliquidación de la preceptiva tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil conforme al modelo oficial establecido por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas procediendo a su ingreso en el Tesoro Público con arreglo a lo dispuesto en la legislación tributaria general y en las normas reglamentarias de desarrollo. La cuantía de la misma para el recurso de apelación está fijada en 800 €.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Sabino, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Eva María y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Sabino, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 20 de julio de 2015, que desestima la demanda de modificación de medidas y no da lugar a la reducción de la pensión de alimentos ni de las clausulas quinta y séptima del convenio regulador, y de la pensión compensatoria; y se condena al demandante al pago de las costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, Se alega infracción de los artículos 90, 91, 93, 94, 100, 146, CC en relación con la modificación solicitada e infracción del art. 775 de la LEC; segundo,error en la fundamentos de derecho respecto a la aplicación del principio de cosa juzgada, y pacta sunt servanda; tercero, vulneración del precepto ad impossibilia nemo tenetur e impossibilium nulla obligatio est; cuarto, infracción del art 218 de la LEC exhaustividad y congruencia de la sentencia; quinto, error en la valoración de la prueba; sexto, infracción del art. 93 CC; séptimo, inexistencia de actuación temeraria. Solicita que se dicte sentencia que revoque la sentencia dictada resolviendo sobre la cuestión objeto del proceso, se acuerden las medidas solicitadas por la parte, con imposición de costas a la parte contraria.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, en todos los extremos en relación con los hijos menores, por entenderla ajustada a derecho y que no perjudica a los menores.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo íntegramente todos los pronunciamientos recogidos en la sentencia, ratificando las medidas acordadas en la sentencia, con expresa condena en costas a la parte apelante en esta alzada.

SEGUNDO.-Modificación de Medidas.

El artículo 90. Penúltimo párrafo, del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

La interpretación del art. 90 y 91 CC, y 775 LEC y de la jurisprudencia que los ha desarrollado, se ha de valorar para resolver sobre la modificación de medidas interesada, teniendo en cuenta que la prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-Antecedentes obrantes de especial relevancia.

Con fecha 7 de julio de 2009, se dictó sentencia de divorcio en el procedimiento de mutuo acuerdo, autos nº 161/2009 del mismo Juzgado, aprobando el Convenio Regulador de fecha 3 de abril de 2009, propuesto y ratificado por las partes, que entre otras medidas atribuía la custodia de los menores Eleuterio y Pilar a la madre (nacidos el NUM000-1996 y NUM001-1998) de 20 y 18 años en la actualidad, la patria potestad compartida, un régimen de estancias, visitas del padre con los menores, el uso de la vivienda familiar a los menores de edad y la madre, la contribución a las cargas y alimentos, y la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial de la sociedad legal de gananciales.

Posteriormente, por la representación del Sr. Sabino se presentó procedimiento de modificación de medidas, seguido en el mismo juzgado con el nº de autos 730/2013, interesando una reducción de la pensión alimenticia para que quedará fijada en 350 € para cada uno, de los hijos menores, desestimándose su petición, por sentencia de 28 de enero de 2014; presentado recurso de apelación por la representación de don Sabino se desistió, se dictó Auto con fecha 26 de febrero de 2015, declarándolo desierto.

En fase de ejecución de sentencia se ha dictado Auto el 8 de abril de 2014, acordando desestimar la oposición a la ejecución, y seguir adelante la ejecución, recurrido en apelación, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, se dictó Auto el 22-5-2015, en el rollo nº 1021/2014, desestimando el recurso.

En el mes de enero de 2015, se presenta nueva demanda de modificación de medidas por el Sr. Sabino, interesando: 1º) la reducción de la pensión de alimentos de los hijos fijándose en 330 € para cada uno de los dos hijos. 2º) Que se declare la no aplicación de lo fijado en las clausulas que de forma textual dicen en la Clausula Quinta: 'Ambas cónyuges pactan que en el supuesto de que la esposa trabaje y obtenga ingresos derivados del mismo por importe superior a 24.000 € netos al año se reducirá una tercera parte de la pensión de alimentos fijada, aportando la misma diferencia.

En el supuesto que los ingresos derivados del trabajo, fueran iguales o superiores a los del marido (actualmente de unos 90.000,00€ brutos anuales) se reducirá a la mitad la pensión de alimentos fijada, aportando la misma diferencia...'.

Clausula Séptima: Asimismo en caso de que el marido se quede en el paro, durante el tiempo que permanezca en dicha situación, no se abonará el devengo de la pensión compensatoria, y se destinará el importe del subsidio de desempleo del mismo, en primer lugar a abonar las pensiones de alimentos de los niños, las cuales permanecerán invariables y completándose las mismas en caso de no llegar con el subsidio, en cuyo caso la diferencia será sufragada por ambos cónyuges a partes iguales'.

Con imposición de costas a la parte demandada si se opusiera.

Que desestima las peticiones, al considerar que, en las circunstancias que se alegan para modificar los alimentos que han sido acreditadas no concurren los presupuestos libremente convenidos, que fueron previstas por las partes y reguladas en el convenio, no se ha acreditado que los ingresos de la madre sean superiores a los 24.000 €, que el padre en la actualidad figura de alta como autónomo, y en un trimestre en un solo cliente obtuvo brutos 5.600€

Hay que partir para valorar la actual situación y circunstancias existentes de la sentencia de modificaciones de divorcio de fecha por sentencia de 26 de febrero de 2015, que es firme al haber sido declarado desierto el recurso de apelación de la misma.

CUARTO.- Primer motivo del recurso.

Se alega en primer lugar infracción de los artículos 90, 91, 93, 94, 100, 146, CC en relación con la modificación solicitada e infracción del art. 775 de la LEC; en el motivo segundo, error en la fundamentos de derecho respecto a la aplicación del principio de cosa juzgada; el motivo quinto, al error en la valoración de la prueba; y el sexto, infracción del art. 93 CC; dada la intima relación entre estos motivos se da respuesta conjunta a los mismos.

El marco legal viene regulado por lo dispuesto en los artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, el artículo 91 in fine del mismo Código, y se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, anteriormente puestos de manifiesto. Para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que aprobaba el Convenio Regulador, y que se pretende modificar, porque al ser ésta, una resolución consensuada no se exige en el Convenio Regulador una relación de los hechos que motivan las medidas que las partes pactan, limitándose el legislador a exigir en el art. 90 párrafo 7 del mismo Código, 'Los acuerdos de los cónyuges.....serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges'. En el presente supuesto solo hay una referencia a los ingresos obtenidos por el padre, en concreto de 90.000 € anual bruto.

En consecuencia, la carga de la prueba se ha de contraer a justificar la existencia de las circunstancias nuevas o relevantes, para ponerlas en relación con las anteriores existentes, cuando pactaron las medidas en el Convenio Regulador, y las posteriores a la sentencia firme de 28 de enero de 2014, para poder valorar si ha existido o no una alteración sustancial de las mismas, y resolver la controversia entre las partes.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial y objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar, que sea esencial y afecte al núcleo de la medida no a los aspectos accesorios, que haya una permanencia en la alteración y no ser coyuntural, la imprevisibilidad de la alteración, es decir que no se hubiera tenido en cuenta al tiempo de ser adoptada y que no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto exceda al desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona. Expresamente se prevén por el legislador y la jurisprudencia estas circunstancias, necesarias incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

Se insiste por el recurrente en que procede reducir la pensión de alimentos de los hijos por los siguientes motivos, obtener menos ingresos el padre obligado al pago, teniendo una situación económica gravosa, que no pudo ser tenida en cuenta al firmar el convenio regulador por no ser previsible y ser una situación que no se pudo prever ni tiene carácter puntual; el aumento de los ingresos de la madre que convive con los hijos; por el aumento de los gastos del progenitor obligado al pago de los alimentos, en gastos a los que haya que hacer frente como el alquiler de la vivienda, y otros.

La parte recurrente insiste en que ha existido una infracción del art. 93 CC en la pensión de alimentos existente; que no respeta el principio de proporcionalidad. No se puede olvidar que la pensión fue establecida por las propias partes, y que una vez aprobada la sentencia que los fija, solo si se acredita que ha existido una alteración sustancial, duradera, imprevisible, no buscada de propósito y que afecte realmente el núcleo principal pueden modificarse. Sin que corresponda en este procedimiento de modificación de medidas entrar a valorar si la pensión establecida por los propios padres, conocedores mejor que nadie de sus circunstancias de todo tipo personal, laboral , económico, etc., guarda el principio de proporcionalidad; por lo que remitiéndonos a los fundamentos anteriores, procede desestimar el motivo del recurso.

Resultan acreditados los siguientes hechos.

1º El padre como reconoce en el Convenio Regulador tenía unos ingresos brutos de 90.000 €, trabajaba en la empresa PROMETHEUS ELECTRONICS, y la madre no trabajaba, fijándose una pensión de alimentos de 730 € por cada menor. El actor causó baja en la empresa el 30 de junio de 2009, quedando en desempleo, y percibiendo indemnización por ello.

2º. Se reincorporó a Dunkin Coffee el 18 de febrero de 2013, como Director de Operaciones, con unos ingresos superiores a 65.000 € brutos anuales; siendo despedido el 27 de junio de 2014, por causas objetivas, percibe la cantidad de 7.284,80 € (fs. 61-62).

3º. Se le reconoce prestación por desempleo, desde 13-7-2014 al 12-1-2015, en el mes de julio de 2014 percibió 838,69 €, pero se dio de baja el 8-10-2014, estando solo de alta 88 días en el desempleo. Anteriormente ya ha tenido etapas de prestación por desempleo, así del 1-7-2009 al 30-8-2009; de 16-7-2011 al 30- 8-2011; del 23-11-2011 al 2-12-2012; 9-11-2014 al 12-1-2015. El 13-2-2015 comienza a percibir subsidio por desempleo (f. 172). Como autónomo ha estado de alta desde el 1-2-2012 al 28-2-2013, y desde el 1-3 - 2015 (fs. 88, 91,108,175). La cuota de autónomo es 884,40 según folio 226.

En el IRPF del año 2013, consta que obtuvo unas retribuciones brutas 57.477,81 € y netos de 52.057,30 €.

En el año 2015, según documentación aportada por la propia parte como consultor de RESTA HOLDING SL ha percibido 1.232 (5-4-2015), 1680 (5-5-2015); la empresa certifica del 1-4 al 1-7 un total de 5.600 € por su servicio de consultoría en el periodo expresado. (f 241).

4º La madre trabaja, en el año 2013 obtuvo unas retribuciones de 16.428,36 € con unos gastos deducibles de 1.043,16 €. En el año 2014 sus retribuciones integras fueron de 16.279,68 € con gastos deducibles de 1.033,72 €. Mensualmente las retribuciones dinerarias son de 1.493,00 con retenciones de 139,64 € (fs. 118-119), no alcanzando el límite fijado por las propias partes para reducir la pensión de alimentos de los hijos a la mitad, en el supuesto de que los ingresos derivados del trabajo de la madre, fueran iguales o superiores a los del marido.

La sentencia de 28 de enero de 2014 , ya valoró para denegar la modificación de medidas la situación de desempleo del padre obligado al pago de los alimentos.

Posteriormente a esta sentencia el 27-6-2014, fue despedido percibiendo una indemnización por ello, pasando a estar en situación de desempleo; percibió prestación por desempleo; la pensión de alimentos tras las actualizaciones asciende a 1.600 € para los dos hijos. La madre trabaja con unos ingresos mensuales de 1.493 €; de los hijos no se acredita modificación en sus gastos y condición. Se da de alta como autónomo, trabaja como consultor para Resta Holdings titular de la cadena de Restauración La Nicoletta percibiendo deducida la cuota de autónomo de 264,43 €, según sus propio reconocimiento unos 1.300 € mensuales, estando acreditado que en un solo trimestre les ha facturado 5.600 €, se desconoce si en la misma condición de consultor trabaja para otras entidades.

Valoradas todas las circunstancias acreditadas y visionado el CD esta Sala considera que se debe desestimar el recurso planteado, porque en el informe de vida laboral del Sr. Sabino, constan periodos de alta en empresas relacionadas siempre con el mundo de la restauración, y periodos de situación de desempleo; por tanto no es la primera vez que ha estado percibiendo prestación por desempleo; su ultimo despido de la cadena Duskin Coffee ha sido debida a causas objetivas; de su preparación y formación no se puede dudar teniendo capacidad a lo largo de su trayectoria para encontrar nuevos empleos o directamente trabajar como autónomo prestando sus servicios en la misma vida laboral, aunque con distintos cargos; sorprende su manifestación de tener dificultades económicas, ponderado el dinero percibido anteriormente y la liquidación de la sociedad legal de gananciales, hace escasamente 7 años; el motivo relativo a la necesidad de nuevos gastos del recurrente, no son nuevos ni imprevisibles, sino derivados de la ruptura matrimonial; debiéndose desestimar los motivos del recurso.

QUINTO.-Tercer motivo del recurso.

Se alega por el recurrente error en la fundamento de derecho respecto a la aplicación del principio de cosa juzgada, y pacta sunt servanda.

Como ya ha tenido múltiples ocasiones de declarar esta Sala el principio de cosa juzgada en armonía con el de seguridad jurídica que sancionan los artículos 1251 y 1252 CC no sufre derogación total ni parcial, en el ámbito de los procesos matrimoniales cuyos efectos complementarios han de permanecer incólumes una vez que la sentencia que los declara haya alcanzado firmeza, no pudiéndose entrar en una litis posterior en la revisión de los mismos. Los artículos 90 y 91 in fine del CC permiten la modificación ulterior de las medidas, ello no viene a romper los principios citados en que descansa el sistema procesal, pues la modificación se ciñe a supuestos en que haya concurrido un cambio sustancial e impredecible, sin que proceda entrar en una nueva valoración de los hechos preexistentes .

Se insiste por el recurrente en que se ha producido un error en la sentencia al basar la resolución en un principio general sin analizar las circunstancias, y entiende que no es aplicable al caso.

En el presente supuesto fueron las partes quienes libremente pactaron las clausulas en el Convenio Regulador, lo ratificaron en el tribunal y fue aprobado en la sentencia de divorcio, como la sentencia de 28 de enero de 2014, no dio lugar a la modificación de las medidas acordadas, nos encontramos con que se han valorara las nuevas circunstancias existentes, pero partiendo de las clausulas del convenio y de las circunstancias existentes al tiempo de la sentencia de enero de 2014, que desestimó la demanda y es firme, dicho esto nos hemos de remitir a lo expuesto en al anterior fundamento de derecho.

En consecuencia el motivo del recurso debe desestimarse.

SEXTO.-Cuarto motivo del recurso.

Se alega la existencia de vulneración del precepto ad impossibilia nemo tenetur, nadie está obligado a lo imposible, e impossibilium nulla obligatio est, es nula la obligación de hacer lo imposible, principios que insiste no se han tenido en cuenta por el Juzgador en la instancia, en especial la situación actual el Sr. Sabino que no tiene dinero y no se le puede condenar de por vida.

Hay que tener en cuenta, como ya hemos puesto de manifiesto que es al actor a quien le corresponde la carga de la prueba, y no resulta acreditado que venga obligado a lo imposible, máxime cuando al tiempo de la disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales percibió, al igual que la esposa una vivienda urbana valorada en 360.607,26 €, un saldo existente de 4.104,44 en CAMPAVILA; un saldo existente de 18.891,19 €; un saldo de 2.011,95 €; otro saldo de 65.176,50 €; otro saldo de 24.000, y otro de 8.445,61 € todos ellos en BBVA; 8.109,20 € del Plan de Pensiones; y un efectivo metálico de 68.311,56 €; y la mitad del pasivo de 79.521,13 €. Y posteriormente ha tenido etapas de trabajo con ingresos regulares y de indemnizaciones y si bien es cierto que en otros momentos ha percibido prestación por desempleo, por lo que difícilmente puede prosperar el recurso con fundamento en los principios anteriormente expuestos.

El motivo debe decaer.

SEPTIMO.-Quinto motivo del recurso.

Se considera infringido el art 218 de la LEC, por falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia.

La parte recurrente considera que la sentencia carece de congruencia interna, por haber solicitado en la demanda tres medidas concretas. La reducción de la pensión de alimentos de los hijos, dejar sin efecto las clausulas del convenio 5 y 7 que no se analizan, y la consideración de los ingresos actuales de la Eva María, fundamentando únicamente que fueron pactadas.

Para que exista una incongruencia interna es necesario que entre los razonamientos jurídicos y la conclusión de la parte dispositiva exista flagrante contradicción, en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996 ). Para que exista esta incongruencia es necesario que la contradicción sea precisa, clara e incuestionable, pues en otro caso ha de estarse al fallo de la sentencia ( STS 15-2-2005). Por la contraparte no se aprecia incongruencia interna.

De la lectura de la sentencia no se puede compartir el motivo del recurso, sin perjuicio de que se no se comparta el criterio judicial, o se estime que existe error en la valoración de la prueba, en la sentencia consta con claridad que los ingresos de doña Eva María, no alcanzan los 24.000 € señalados en el Convenio Regulador, con referencia a la certificación de la empresa Grupo Miraluz 31 SL de 16 de marzo de 2015, justificando que percibe unas retribuciones dinerarias de 1.493 € mensuales, suficiente para no necesitar entrar en más razonamiento sobre este hechos.

En cuanto a las clausulas 5º y 7º sobre las que se solicita por la parte recurrente, en la demanda que se declare 'la no aplicación de lo fijado en las clausulas'. Olvida la parte recurrente que no es posible la revisión de las citadas clausulas, porque en un procedimiento de modificación de medidas, no se puede pretender una nueva valoración sobre acuerdos preexistentes ratificado y aprobados judicialmente, ni se puede convertir el procedimiento en un proceso revisorío de lo anteriormente acordado por las partes, ni entrar en valoraciones sobre las mismas, o si son o no ajustadas a derecho las clausulas acordadas, en conclusión no se puede pretender una nueva valoración sobre hechos y acuerdos preexistentes.

El motivo del recurso debe decaer.

OCTAVO.-Costas en la instancia

La parte recurrente se alza contra la condena en costas en la sentencia de instancia, por considerar que es doctrina consolidada que en los procedimientos de familia, por su especial y naturaleza comporta como norma la no imposición de costas, y que no se puede confundir una actuación temeraria con un ejercicio del derecho.

La jurisprudencia es unánime en los procedimiento de separación, divorcio, nulidad, relaciones paterno filiales, para no imponer las costas, por la singular naturaleza de los temas a debatir, cuestión distinta es en los procedimientos de modificación de medidas, en los que como regla general se aplica el principio del vencimiento, salvo circunstanciasmuy excepcionales que afecten directamente a la custodia de los menores.

En el presente supuesto se ha aplicado el principio del vencimiento y esta Sala considera que no se aprecian razones ni circunstancias excepcionales, para no aplicarlo, por lo que procede confirmar la imposición de costas en la instancia, desestimando el motivo del recurso.

NOVENO.-Costas

Desestimándose el recurso de apelación, y tratándose de un procedimiento de modificación de medidas, procede, condenar en costas del presente recurso de apelación al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.21 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En definitiva procede desestimar el recurso presentado por el Sr. Sabino

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Sabino, contra la Sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 102/15, entre dicho litigante y doña Eva María, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0018 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe