Sentencia CIVIL Nº 933/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 902/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00933/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
N.I.G. 30019 41 1 2018 0001787
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000902 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIEZA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000528 /2018
Recurrente: Aquilino
Procurador: ANA MADRID GONZALEZ
Abogado: SUSANA FRANCO MUNAR
Recurrido: Edurne
Procurador: ANA MARIA VERDEJO SANCHEZ
Abogado: JOSE ANTONIO LOPEZ CANDEL
Rollo Apelación Civil nº: 902/19
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
SENTENCIA Nº 933

En la ciudad de Murcia, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de Procedimiento de Modificación de Medidas que con el número 528/2018 se han tramitado en el Juzgado
Civil nº 4 de Cieza entre las partes, como actora y apelante Don Aquilino representado por la Procuradora Sra.
Madrid González y dirigida por la letrada Sra. Franco Munar; y como parte demandada y apelada Doña Edurne
, representada por la Procuradora Sra. Verdejo Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. López Candel. Es Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 8 marzo 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Madrid González, en nombre y representación de don Aquilino , frente a doña Edurne , y en consecuencia, se dejan sin efecto las medidas acordadas en la Sentencia de Divorcio Contencioso nº 338/2009 seguidos ante el Juzgado de Primera instancia nº4 de Cieza , produciéndose su modificación y acordándose las siguientes medidas: 1.- Respecto a su hija Gregoria : se procede la extinción de la pensión de alimentos con efectos retroactivos desde el mes de septiembre de 2017, fecha de incorporación de la misma al mercado laboral, con obligación de devolución en su caso, de las cantidades percibidas indebidamente.

2.- Respecto a su hija Isidora : se acuerda mantener la pensión de alimentos de 180 euros.

3.- Se mantiene el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de doña Edurne y de sus hijas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora que lo basó en infracción del artículo 152.2 Código Civil y de la jurisprudencia sobre el mantenimiento de la pensión de alimentos de la hija Isidora y en la infracción del artículo 96 Código Civil sobre la no extinción de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar acordada en la precedente sentencia de divorcio. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 902/19, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 diciembre 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora Don Aquilino contra la demandada Doña Edurne , al amparo de lo dispuesto en el artículo 775 LEC, tendente a que se declare, por un lado, la extinción de las pensiones alimenticias fijadas en favor de las dos hijas comunes, entonces menores de edad Gregoria y Isidora , con cargo al progenitor paterno en la precedente sentencia de divorcio dictada con fecha 11 marzo 2010 o en su caso la suspensión o reducción a 50 €/mes de la pensión en favor de la hija Isidora . Y de otro lado, que se declare la extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar en favor de las citadas hijas y por extensión en favor de la progenitora custodia acordada en la referida sentencia de divorcio, por concurrir en la actualidad en uno y otro caso una alteración sustancial de las circunstancias que en aquel momento determinaron la adopción de dichas medidas.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda. De una parte declara acreditada la situación de independencia económica de la hija Gregoria mayor de edad y acuerda la extinción de la correspondiente pensión de alimentos con efectos desde el mes de Septiembre 2017. De otro lado declara probada la mayoría de edad de la hija Isidora , así como su situación de dependencia económica y de convivencia con su madre en la vivienda familiar, al encontrarse en período de formación académica con aprovechamiento. En consecuencia, la sentencia mantiene la correspondiente pensión de alimentos en la cantidad de 180 €/mes fijada en la precedente sentencia de divorcio, excluyendo así la pretensión de su suspensión provisional o en su caso de su reducción a 50 €/mes solicitada por la parte demandante.

Finalmente, la sentencia desestima la pretensión de extinción de la medida de atribución de uso de la vivienda familiar acordada en la ya referida sentencia de divorcio por considerar que debe protegerse el interés de la hija Isidora al convivir con su madre en dicha vivienda, carecer de independencia económica y hallarse cursando estudios formativos.

La mencionada parte demandante Sr. Aquilino muestra su disconformidad con los pronunciamientos judiciales relativos al mantenimiento de la pensión de alimentos en favor de la hija Isidora , así como el de la medida de atribución de uso de la vivienda familiar.

Se alega en relación con la primera pretensión la infracción del artículo 152.2 Código Civil, así como de la jurisprudencia al respecto y en su caso también la infracción del artículo 146 Código Civil al no acceder a la reducción del citado 'quantum' alimenticio.

Así mismo y en relación con la segunda pretensión se alega la infracción del artículo 96 Código Civil y de la jurisprudencia, así como la existencia de error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto, asiste razón, si bien parcialmente, a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia apelada.

La parte recurrente interesa en su primer motivo de recurso la suspensión temporal de la prestación alimenticia en favor de la hija Isidora hasta que mejore la situación económica de dicho progenitor y con carácter subsidiario la reducción de la cuantía alimenticia a 50 €/mes. Se alega, como antes decíamos, la infracción de la jurisprudencia al respecto, así como del artículo 152.2 Código Civil.

Sin embargo, este Tribunal no comparte la pretensión de suspensión temporal solicitada y tampoco la alegada minoración de la pensión alimenticia a 50 €/mes, si bien estima procedente, como a continuación expondremos que dicha reducción cuantitativa se establezca en 140 €/mes.

La parte recurrente fundamenta la pretendida suspensión temporal de la prestación alimenticia en que su situación actual es de absoluta dependencia económica de su madre con la que convive en la vivienda de su propiedad. En tal sentido aporta abundante prueba documental acreditativa de dicha situación y en concreto de la transmisión a un tercero en el año 2015 por precio de 40.000 € del kiosko de venta de golosinas que regentaba como autónomo desde el año 1988, como consecuencia de las reiteradas pérdidas que soportaba.

Se acredita documentalmente el destino del precio obtenido por dicha compraventa (cancelación de embargos, pago de la hipoteca que gravaba dicho local, etc.), así como el aplazamiento de la entrega de 17.024,23 € hasta el día 30 noviembre 2016 si bien permitiendo al vendedor continuar con dicho negocio. Con posterioridad ha permanecido en el local hasta el 29 mayo 2018 sin percibir finalmente la cantidad aplazada por cuanto dicha ocupación conllevaba, según se convino, el pago de una determinada cantidad por su uso, a descontar del precio aplazado de 17.024,53 €. La prueba aportada justifica además la baja del recurrente en la Seguridad Social con fecha 29 mayo 2018, diversas reclamaciones de deudas, y en concreto con la Seguridad Social, así como informe de vida laboral de febrero 2019 que acredita su situación de desempleo y demanda de empleo del mes de marzo 2019. Así mismo otros documentos ponen de manifiesto que no percibe prestación o subsidio por desempleo, que carece de saldos en cuentas bancarias al hallarse canceladas las que aparecen en el documento de averiguación patrimonial, así como de bienes muebles, siendo co-titular con su ex-esposa del único bien inmueble, la vivienda familiar, que goza de naturaleza ganancial.

Con fundamento en dichos medios probatorios y en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia de fecha que le absuelve de un delito de impago de pensiones al carecer de capacidad económica suficiente, la parte recurrente pretende que se declare la suspensión temporal del pago de la citada prestación alimenticia en favor de la hija Isidora , hasta que mejore su situación económica.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial se ha pronunciado al respecto estableciendo una reiterada doctrina que establece que la suspensión o exclusión del pago de la cuestionada obligación alimenticia, tiene, dada su propia naturaleza, un carácter totalmente excepcional, reservado sólo para aquéllos casos de absoluta indigencia hasta el extremo de no poder atender a su propia subsistencia y de carencia de las más elementales posibilidades de acceso al mercado del trabajo.

Tan excepcional situación no encuentra en estos autos una mínima acreditación. Entendemos que en este caso no concurre situación alguna de precariedad económica que permita fundamentar con éxito esa pretendida suspensión temporal de la prestación alimenticia y tampoco su reducción a 50€/mes. Es cierto que la prueba aportada en orden a acreditar la situación económica del Sr. Aquilino es abundante en los términos antes expuestos. Sin embargo, no resulta suficiente ni definitiva al respecto.

Y ello se afirma así porque la prueba practicada ha puesto también de manifiesto que dicho progenitor con independencia del negocio que regentaba, participaba además, desde la fecha de la sentencia de divorcio, como músico (animador musical) en distintos eventos y celebraciones y que en la actualidad los correspondientes equipos de música se encuentran depositados en un inmueble cuya renta de alquiler abona la hermana del recurrente, como así lo declaró en el acto del juicio. Ninguna prueba se ha aportado por dicha parte, como así le incumbía, acerca de la continuidad o situación actual de esas actividades por las que percibía una compensación económica sobre la que ni siquiera se ha pronunciado, ni aludido. Pero es que además tampoco consta debidamente acreditada una clara y reiterada conducta de Don Aquilino tendente a la búsqueda activa de empleo, sobre todo valorando que carece de impedimento físico que pudiera limitarle el acceso al mercado laboral y sin que tampoco conste acreditado que su edad algo superior a los 50 años, haya constituido un obstáculo al respecto. Obsérvese que la única prueba aportada en tal sentido se concreta en una sola demanda de empleo cursada el mes de marzo 2018, lo que en modo alguno puede justificar esa pretendida conducta activa y constante en la búsqueda de empleo que manifiesta. Y aún en mayor medida cuando por un lado se solicita la suspensión temporal del pago de la prestación alimenticia, hasta que mejore su situación económica, pero en cambio no se aporta dato o hecho alguno que permita presumir al menos una posible expectativa de incorporación futura a un puesto de trabajo. A dicha parte correspondía tal carga probatoria y su aportación a los autos con idéntica diligencia a la observada con respecto a la acreditación de otros hechos acerca de su situación de dependencia económica de sus familiares y en concreto de su madre en cuyo domicilio convive o con respecto a la pérdida de beneficios del negocio que regentaba y a la necesidad de su venta a terceros.

Entendemos en consecuencia, que la suspensión temporal de la prestación alimenticia no puede encontrar acogida por este Tribunal y tampoco la minoración de dicha prestación a la cantidad de 50 €/mes que se solicita. La prueba practicada justifica en todo caso una mínima reducción cuantitativa de dicha pensión alimenticia que fijamos en 140 €/mes.

Procede por lo expuesto la estimación parcial del presente motivo de apelación.



CUARTO.- Por otro lado también debemos conceder éxito al siguiente motivo de recurso relativo a la extinción de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar acordada en la sentencia de divorcio dictada con fecha 11 marzo 2010. En ella se atribuía dicha medida a las dos hijas del matrimonio, entonces menores de edad, y por extensión a su madre en su condición de progenitora custodia.

La sentencia desestima la citada pretensión de extinción de tal medida con fundamento en la situación de dependencia económica de la hija Isidora no obstante su mayoría de edad, así como en la convivencia con su madre en la vivienda familiar y en el hecho de encontrarse cursando estudios académicos.

Sin embargo, este Tribunal no comparte tal pronunciamiento judicial.

En tales casos y como ya este Tribunal ha declarado en precedentes sentencias, así en la de 17 julio 2015 y 19 mayo 2016, el legislador, a falta de acuerdo entre los cónyuges, establece en el artículo 96.3 Código civil, una regla general y su correspondiente excepción. Dicho precepto declara... ' No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.' La citada regla general, aunque no figura expresamente recogida en dicho párrafo, cabe deducirla de su contenido, cuando prevé que el uso y disfrute de dicha vivienda corresponderá, con carácter preferente, a su titular dominical y sólo se atribuirá al otro cónyuge, ...' cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuere el más necesitado de protección'.

En el caso de vivienda ganancial, como aquí acontece, la titularidad corresponde a ambos cónyuges, por lo que entonces cabría aplicar, conforme a lo dispuesto en dicho artículo, el criterio del interés más necesitado de protección junto con el requisito de limitación temporal que menciona la norma. No ostentando ninguno de los cónyuges tal interés, procedería la alternancia temporal de uno y otro en el uso de la vivienda, con sujeción a un concreto límite temporal.

En este caso, atendidas las circunstancias concurrentes que han quedado acreditadas, entendemos que debe revocarse la citada medida y se acuerda el uso alternativo anual por uno y otro cónyuge de la vivienda familiar hasta la liquidación del patrimonio ganancial, iniciando ese uso alternativo la esposa. Y ello de manera esencial por el hecho de la existencia por uno y otro cónyuge de una situación personal y de disponibilidad económica similar y no dispar, ni desequilibrante.

Entendemos por tanto que este uso alternativo anual de la vivienda familiar por los cónyuges hasta la liquidación de la sociedad ganancial, constituye un pronunciamiento correcto jurídicamente y acorde con lo establecido en el artículo 96 Código Civil y en la jurisprudencia que lo desarrolla. No constituye óbice alguno al respecto que determine un pronunciamiento distinto el hecho de que una hija mayor de edad conviva con la madre, pues como señala la jurisprudencia, la necesidad de habitación de ese hijo no constituye un factor determinante para adjudicarle el uso de la vivienda familiar.

Procede la estimación parcial del presente recurso.



QUINTO.- Dicha estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esa alzada ( art. 398 LEC).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Madrid González en representación de la parte actora Don Aquilino contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 4 de Cieza en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 528/2018, debemos REVOCAR EN PARTE dicha sentencia en los siguientes pronunciamientos: a) Se concreta en la cantidad de 140 €/mes la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad Isidora con cargo al progenitor paterno con efectos desde la fecha de esta sentencia; b) Se deja sin efecto la medida de atribución del uso de la vivienda familiar acordada en la precedente sentencia de divorcio y se declara en su lugar la alternancia anual de uno y otro cónyuge en el uso de la misma hasta la liquidación de la sociedad ganancial, iniciando la esposa dicha alternancia con efectos desde esta sentencia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.