Sentencia Civil Nº 934/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1717/2012 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0017149

Recurso de Apelación 1717/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 985/2010

Apelante: D./Dña. Federico

PROCURADOR D./Dña. LUIS EDUARDO RONCERO CONTRERAS

Apelado: D./Dña. Sagrario

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER CERECEDA FERNANDEZ-ORUÑA

D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 934

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez

Ilma. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 28 de octubre de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 985/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

De una, como apelante, D. Federico , representado por el Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras

Y de otra, como apelado, Dª Sagrario , representada por el Procurador D. Javier Cereceda Fernandez-Oruña

Siendo parte el Ministerio Fiscal

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 14 de septiembre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Estimar la demanda y declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 29 de Noviembre de 2.004 entre D. Federico y Dª Sagrario , con los efectos inherentes a dicha declaración, adoptando las siguientes medidas definitivas:

1.- La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Atribuir a la madre la patria potestad sobre el hijo menor Jose Pablo , con privación al padre las funciones que le son propias

3.- Atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor.

4.- No establecer régimen de visitas y comunicación entre padre e hijo, sin perjuicio de la petición que pueda formular el progenitor no custodio para que se modifique la medida cuando disponga de medios para facilitar un alojamiento digno y previa evaluación de la pertinencia de dicha modificación.

5.- Establecer en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo y con cargo al padre la cantidad de 100 euros mensuales, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organo que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios de ambos hijos, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de-la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

6.- Declarar disuelta la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá, en su caso, por los trámites de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Federico , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 11 de enero de 2.013, se señaló el día 28 de octubre de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Federico a la sentencia de instancia no puede prosperar, por cuanto los pronunciamientos relativos a la patria potestad y régimen de visitas están fundados en el principio de protección del menor.

Ha quedado indiscutido que el recurrente, desde el año 2009, no ha mantenido contacto alguno con el hijo común de los litigantes, ni ha contribuido económicamente a su sostenimiento económico, lo que supone un continuado abandono de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad, por lo que en lógica consecuencia, el juzgador de instancia, en consonancia igualmente con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, atribuye en exclusiva el ejercicio propio de las funciones inherentes a la patria potestad a la madre, pronunciamiento que actualmente está plenamente justificado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 170 del C. Civil .

En cuanto al régimen de visitas, el padre solicita que al menos se establezca cada 15 días un régimen de visitas de cuatro horas, más las circunstancias concurrentes en cuanto al modo de vida del padre y la inexistente de relación paterno-filial, no permite valorar positivamente esta comunicación paterno-filial, por lo que el juzgador 'a quo' entiende que para su adopción sería preciso que el padre la solicitara, a lo que añadimos que sería preciso una concreción en cuanto al modo, lugar y tiempo en que se pueden desarrollar tales visitas, los medios con que cuenta el padre y cómo puede influir estas en el desarrollo del menor. En consecuencia y en aras igualmente al interés primordial del menor, debe mantenerse el pronunciamiento impugnado.

En cuanto a la suma de 100 € fijada para el sostenimiento del menor, aún desconociéndose los ingresos que tiene el recurrente, se estima que como deber inexcusable del padre con respecto a los hijos menores de edad, la contribución con tal suma constituye un mínimo vital.

El artículo 39.3 de la Constitución Española , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto a sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone. Estamos en el marco del Derecho de Familia que se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( Art. 146 Código Civil ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares. En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda de que el alimentista carece absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha solución que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el derecho penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causa de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando. Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supra legal, cuya aplicación no puede ser eludida.

SEGUNDO.- Por lo expuesto, debe confirmarse íntegramente la sentencia de instancia, sin hacer particular condena en costas en esta alzada , a ninguno de los litigantes, dada la índole de materia discutida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Federico , representado por el Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras, frente a la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid , en autos de Divorcio, con el nº 985/10; seguidos contra Dª Sagrario , representada por el Procurador D. Javier Cereceda Fernandez-Oruña, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a