Sentencia Civil Nº 934/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 169/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2013/0010580

Recurso de Apelación 169/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1421/2013

APELANTE: D. Esteban

PROCURADORA: Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONA

APELADO: Dña. Purificacion

PROCURADORA: Dña. MARÍA PILAR ARNAIZ GRANDA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda y Custodia, bajo el nº 1712/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Esteban , representado por la Procuradora doña Ana Prieto Lara-Barahona.

De otra, como apelada, doña Purificacion representada por la Procuradora doña María Pilar Arnaiz Granda.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Estimo en parte la demanda presentada por de Dª. Purificacion representada por el Procurador Sr. Moreno de la Peña contra D. Esteban representado por la procuradora Sra. Fernández Guerra defendido por la letrada Sra. Santiago en materia de medidas paterno filiales con intervención del Ministerio Fiscal.

Se acuerdan las siguientes medidas:

La patria potestad se ejercerá por ambos progenitores.

2) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre.

3) Régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos desde las 19,00 horas del viernes hasta las 19,00 horas del domingo. Los puentes y festivos unidos al fin de semana se consideran parte de estos.

Entrega y recogida en el domicilio familiar.

Mitad de vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano.

En caso de desacuerdo elegirá la madre los años impares y el padre los pares.

Pensión alimenticia de 280 euros mensuales a cargo del padre a satisfacer por meses anticipados dentar de sus primeros cinco días en la cuenta de la actora y que deberá actualizar anualmente conforme al IPC para el conjunto del Estado. Se actualizará en el mes de enero de cada año.

Ambos progenitores deberán hacer frente al 50% a los gastos extraordinarios previo acuerdo y en otro caso con autorización del juez.

No se hace especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días, a contar desde su notificación ante este juzgado para ante la audiencia provincial.

La parte/s que pretenda/s recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de cincuenta euros (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado nº 2374 0000 03 1421 13, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre.

Así lo pronuncio, mando y firmo

Pedro José Puerta Lanzón

Juez del juzgado de 1ª instancia nº 2 de este partido judicial.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Esteban , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Purificacion , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Por la representación procesal de don Esteban , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de relaciones paterno filiales de 9 de octubre de 2014 , que acuerda las medidas en relación con los tres hijos menores Teofilo , Juan Pedro y Flora , nacidos el NUM000 -2003, NUM001 -2007 y NUM002 -2008, de 12, 8 y 7 años, que cumple al mes próximo, atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida, el régimen de estancias y visitas con su padre, se fija régimen de visitas del padre con el menor, y una pensión alimenticia de 280 € mensuales para los tres menores.

Se impugna la pensión de alimentos acordada, como manifiesta en su recurso, alegando error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que revoque la de instancia, y acuerde fijar el importe total de 150 € mensuales, a razón de 50 € por cada menor, y acordar la suspensión temporal de pago en tanto el padre no tenga nuevos ingresos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, por ser conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba como de la doctrina legal, y responde a las necesidades lógicas y justificadas de los menores, amparando sus intereses.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso de apelación, solicitando que se desestime íntegramente el recurso en todos sus extremos, confirmando la sentencia dictada y con imposición de las costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Sobre la Pensión de alimentos, retroactividad y suspensión.

Se recurre la medida interesando que acuerda una pensión de alimentos, en la cantidad de 150 € mensuales para tres menores, y que se acuerde la suspensión temporal de pago en tanto el padre no tenga nuevos ingresos; la existencia de ingresos de la madre, que ha tenido un nuevo hijo; y que se ha declarado la pérdida de su carnet de conducir. La madre en su demanda reclamaba una pensión alimenticia de 600 €, a razón de 200 € por cada menor, que en el acto de la vista reduce a 280 € mensuales; el padre en la contestación pidió que se fijará una pensión de 75 € por para cada uno de ellos, en total 225 €. El Ministerio Fiscal interesa en el acto de la vista entre otras medidas, una pensión de alimentos de 280 € para los tres menores.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE , que está basada en un principio de solidaridad familiar', ( STS de 10 de julio de 2015 , y de 12 de febrero de 2015 ). Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. La obligación de prestar alimento es una obligación básica para los progenitores, un derecho esencial de los hijos, se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público. Al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, porque al ser menor el hijo más que una obligación propiamente alimenticia lo que existe son deberes insoslayables inherentes a la filiación que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento, o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( STS 12 de febrero de 2015 ). La concreción de la cuantía de la pensión alimenticia; vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla ( STS de 10 de julio de 2015 ).

Para fijar la pensión hay que tener en cuenta los siguientes hechos y circunstancias que obran en las actuaciones:

1º Las partes en su relación de pareja han tenido tres Teofilo , Juan Pedro y Flora , nacidos el NUM000 -2003, NUM001 -2007 y NUM002 -2008, de 12, 8 en la actualidad, y 7 años, que cumple al mes próximo.

Los menores asisten a centros públicos de enseñanza público CEIP Trigal.

2º. La madre, tiene reconocido una pensión por incapacidad permanente total por la que recibe anualmente 6.327,42 €, mensualmente de 535,58 € del Instituto de la Seguridad Social.

Los menores y ella se mantienen en el que fue domicilio familiar sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM003 NUM004 , propiedad del padre y de los abuelos paternos, que, son quienes abonan la hipoteca de 410 € mensuales.

3º. El padre trabajaba en la empresa Transportes Fernández Ontiver con una antigüedad de 17 de diciembre de 2013, con unos ingresos, según nómina del mes de enero de 2014, de 703,79 €. Ha percibido prestación por desempleo del 3-7-2014 a 2-1-2015, no se aporta prueba alguna sobre el motivo del cese del trabajo ni la indemnización percibida. En fecha 1-8-2014, se ha liquidado el préstamo que tenía. Reconoce en el recurso percibir subsidio por desempleo de 426 € mensuales.

Convive con la nueva pareja y el hijo, que ha nacido el NUM005 -2014, en una vivienda arrendada junto con hermana de la pareja, por una renta de 550 € que abonan, según su propio reconocimiento entre todos. No se acredita la situación personal, laboral, ni económica de la madre del menor. El reconoce que ha estado ayudando a un amigo en un bar por las noches, sin decir lo que percibía por ello; en el informe del equipo consta que la información que facilita de los temas económicos es ambigua. A preguntas de SS en el interrogatorio reconoce que en enero se examina del carnet de conducir para recuperar todos los puntos perdidos, y que la empresa en la que trabajaba como repartidor, le han dicho que cuando recupere el carnet tiene trabajo, y que ganaba 800€ netos mensuales.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de los hijos por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los menores ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención a los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ). Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Ponderando los anteriores datos el Juzgador de instancia ha fijado una pensión de 65 € por cada menor, en total 280 € mensuales, valorada la prueba obrante esta Sala ha de confirmar la cantidad establecida, porque aunque ciertamente la situación económica actual de los dos progenitores es precaria, se ha de dar una mayor protección a los menores, que por su edad no pueden obtener ingresos y necesitan que sus padres en cumplimiento de sus obligaciones, que impone la patria potestad y el principio de solidaridad familiar, les atiendan al menos en las necesidades más elementales; el padre ha arrendado una nueva vivienda, reconoce ayudar a unos amigos en un bar, y tiene la posibilidad de obtener nuevos ingresos en dos meses, y ello sin olvidar que sus manifestaciones en la vista eran en presente, como si ya estuviera trabajando. Respecto de su nuevo hijo menor no podemos olvidar que es obligación de sus dos progenitores cubrir sus necesidades, nada se acredita de su madre, y por lo que manifiesta tienen ayuda familiar, además ninguna de las circunstancias tenidas en consideración para fijar la pensión, ha sido desvirtuada en el recurso presentado. La cantidad establecida de 65 € por hijo, es sin duda una cuantía mínima y reducida, que se ha de encuadrar en el mínimo vital, sin que se justifique la reducción de la misma. Valoradas las propias manifestaciones del padre, y las ayudas económicas que reconoce percibir no se aprecia ningún motivo para la suspensión de la pensión de alimentos acordada en la sentencia, siendo los alimentos acordados respetuosos con el principio de proporcionalidad y equidad.

Por todo ello el motivo del recurso debe decaer.

TERCERO. Costas.

Aun desestimándose el presente recurso, no procede imponer las costas del procedimiento, por su especial naturaleza y la necesidad de adoptar medidas en relación con los menores; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulados por la representación procesal de don Esteban , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia, nº 2 de Fuenlabrada , en autos de relaciones paterno filiales, contra doña Purificacion , seguidos entre las partes bajo el nº 1421/13, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución impugnada.

No procede condenar en las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes recurrentes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0169 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe