Sentencia CIVIL Nº 934/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 431/2019 de 04 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/035235
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0035235
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 431/2019 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 933/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Valeriano
Procurador/a/ Prokuradorea:ELSA PACHECO GURPEGUI
Abogado/a / Abokatua: ALKAIN ORIBE MENDIZABAL
Recurrido/a / Errekurritua: Noemi y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: JULIA MADRAZO LAVIN
S E N T E N C I A N.º 934/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos Sres. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
933/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Valeriano , apelante -
demandante, representado por la procuradora D.ª ELSA PACHECO GURPEGUI y defendido por el letrado D.
ALKAIN ORIBE MENDIZABAL, contra Dª. Noemi , apelada - demandada, representada por la procuradora
D.ª YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ y defendida por la letrada D.ª JULIA MADRAZO LAVIN y siendo
parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18-12-18 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Valeriano contra Dña. Noemi , debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas en vigor, reduciendo a 900 euros mensuales (450 euros por cada hija) la cuantía que el actor habrá de abonar a la demandada por alimentos de las hijas, manteniendo las formas de pago y actualización anual, sin expresa imposición de las costas. '

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 431/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Del planteamiento : 1.- D. Valeriano y Dña. Noemi tuvieron dos hijas, Zulima e Marí Trini , nacidas el NUM000 de 2003 y el NUM001 de 2008, de 15 y 10 años de edad, respectivamente. Lasentencia de divorcio de 28 de septiembre de 2011 reguló su situación atribuyendo la guarda y custodia a la madre, con el uso de la vivienda familiar, fijó un régimen de visitas a favor del padre, -que fue parcialmente modificado en la sentencia se modificación de medidas de 19 de octubre de 2017 -, así como una pensión de alimentos de 1.000 euros mensuales, que asciende actualizada a la cantidad de 1.039 euros.

D. Valeriano interpone el 21 de diciembre de 2017 demanda de modificación de medidas a los efectos de que se reduzca a 600 euros mensuales la pensión de alimentos que debe abonar a favor de las dos menores de edad, así como se establezca la obligación de abonarle la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de compensación por el uso de la vivienda familiar, y para ello se basa en que los ingresos del Sr. Valeriano han disminuido en contraposición a los ingresos de la Sra. Noemi que han ascendido al ampliar su jordana laboral y en la entrada en vigor del art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en los supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

A lo que se opone Dña. Noemi al no haber justificación legal ni jurisprudencial para proceder a la reducción del importe de la pensión de alimentos propuesta ya que no se han alterado las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el procedimiento de divorcio y sin que sea procedente la fijación de compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar en este procedimiento de modificación de medidas.

2.- La sentencia dictada en la instancia, estimando parcialmente la demanda demodificación de medidas paterno filiares respecto de las menores Zulima e Marí Trini , acordadas ensentencia de divorcio de 28 de septiembre de 2011, acuerda la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos que debe satisfacer el padre a sus hijas a la cantidad de 900 euros mensuales (450 euros por cada hija), manteniendo las formas de pagos y actualización anual, y, rechaza la fijación de compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar, ya que la atribución del uso de la misma fue acordada en los autos de divorcio a favor de la Sra. Noemi como progenitora custodia, pretendiendo introducir ex novo una compensación existiendo unas medidas definitivas ya adoptadas, cuyo equilibrio se rompería con la introducción de la compensación propuesta.

3.- El demandante D. Valeriano recurre la sentencia de instancia interesando su revocación para que se modifique la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo y a favor de las menores en la cantidad de 600 euros ( 300 euros por cada hija) al entender que es plenamente proporcionada a la capacidad económica de ambos progenitores, así como a las necesidades y gastos ordinarios de las hijas comunes, que además disfrutan de un régimen de estancia mayor con su padre de 15 días al mes con 8 de pernocta. Denuncia que la sentencia apelada tiene en cuenta que hay un descenso de los ingresos del apelante de 350,35 euros y un aumento de los ingresos de la madre de 414,49 euros y que los gastos de las menores, que los cuantifica en 950,61 euros mensuales, han descendido en 220 euros mensuales respecto de los apreciados en su día, por lo que la cuantía rebajada de 173 euros mensuales no cumple con la regla de la proporcionalidad apuntada en la LRFPV, siendo además que la madre disfruta del uso de la vivienda familiar, y que ambas partes satisfacen por mitad e iguales partes unos 250 euros de hipoteca más IBI y seguros.

También recurre la sentencia de instancia para interesar su revocación en el sentido de que se fije una compensación por pérdida del uso de la vivienda familiar, al incurrir en infracción de la Disposición Transitoria de la LRFPV al no contener limitación alguna de las medidas que se deban revisar por su entrada en vigor, pudiendo ser revisado el alcance y contenido económico de lo acordado en virtud del art. 12.7 de la LPFPV, que establece con carácter imperativo la fijación de esta compensación por pérdida de uso atendiendo a criterios comparativos de alquiles de viviendas similares en la zona y la capacidad económica de los miembros de la pareja. Expone que no hay equilibrio económico si la pensión de alimentos se rebaja en 173 euros y no se establece compensación alguna por el uso exclusivo de un copropietario y excluyente en otro.

4.- La demandadaDña. Noemi e opone al recurso de apelación y solicita se mantenga lo acordado en la sentencia de instancia.

Efectúa manifestaciones en torno a la situación económico del apelante para sostener que sus ingresos lejos de disminuir han aumentado respecto al momento de dictarse las medidas de divorcio, ya que en el año 2010 tenía unos ingresos de 3.579,45 euros y en el año 2017 sus ingresos mensuales ascendían a 3.601,67 euros, computando la devolución del IRPF, a lo que debe unirse la cantidad de 4.047,19 euros recibida en concepto de dietas, y, siendo que la fortuna del Sr. Valeriano ha mejorado al comprar una vivienda, garaje y trastero el 1 de octubre de 2015 por importe de 265.000 euros. Por contrario, alega que los ingresos mensuales de la Sra. Noemi van dirigidos a cubrir el incremento de los gastos ordinarios generados por las menores y a solventar el saldo deudor de la liquidación del régimen económico matrimonial. En cuanto a las necesidades de las menores, alega que el gasto mensual escolar por las dos hijas en el Colegio DIRECCION000 ascienden a 509,32 euros mensuales, aumentado el resto de los gastos de las menores a la vez que se van haciendo mayores, siendo que los gastos asociados a las menores son mucho más elevados que el importe de la pensión que debe abonar el Sr. Valeriano . Por lo que, atendiendo a los ingresos actuales del apelante, que son superiores a los de 2010, y a los gastos ordinarios de las hijas superiores a los de 2010, junto con el aumento de los ingresos mensuales de la apelada, debe mantenerse la pensión de alimentos de 900 euros mensuales al respetar el principio de proporcionalidad.

En relación con la compensación económica por pérdida de uso de la vivienda familiar, reproduce que la introducción ex novo de la compensación económica por peérdida de uso rompería el equilibrio de las medidas personales y patrimoniales definitivas ya adoptadas en la sentencia de divorcio, ya que el art. 12.7 de la LRFPV está pensado para el momento en que se acuerda por primera vez las medidas derivadas de la ruptura de la pareja, pero no en el procedimiento de medidas, siendo que en la sentencia de divorcio se tuvo en cuenta la pérdida de uso de la vivienda familiar por el Sr. Valeriano .



SEGUNDO.- De la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos: 1.- La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC , exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

2.- Es lo cierto que el conjunto de la prueba practicada, valorada en los términos en que se pronuncia el Magistrado de familia, permite sustentar con éxito ese cambio de circunstancias económicas en los progenitores que se alegan, presupuesto básico de la acción ejercitada que reúne las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial.

Ha operado una modificación sustancial de las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta cuando se fijó la cuantía de la pensión de alimentos en la sentencia de divorcio de 28 de septiembre de 2011 , respecto de las circunstancias del año 2017, ratificando las consideraciones económicas que se contiene en la sentencia de instancia, es decir, un descenso moderado en los ingresos del actor (3.579,45 euros/3.229,10 euros) y un aumento significativo en los ingresos de la demandada (1.250 euros/ 1.664,49 euros), y la desaparición del gasto de cuidadora de las menores (190 euros m mensuales) además del gastos de polideportivo de 30 euros mensuales.

3.- En consecuencia, confirmamos la valoración fáctica y la fundamentación jurídica vertida por el Magistrado de familia a quo que lleva a la conclusión de que opera una modificación sobrevenida sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para fijar una pensión de alimentos a favor de los dos hijos y a cargo del padre, y por ende mantenemos la cuantía de alimentos de los dos menores de edad a cargo del padre que se fija en la sentencia de instancia, al no advertirse cometido error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, que está representada por el art.

10,3 de la LRFPV ( debiendo tenerse en cuenta las necesidades de las hijas, los recursos económicos de cada progenitor, el tiempo de permanencia de las hijas con cada uno, y la atribución del uso de la vivienda familiar), precisando que la modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en orden tanto la necesidad como a la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo'.



TERCERO.- De la fijación de la compensación por pérdida del uso de la vivienda familiar: 1.- Vamos a estimar parcialmente el segundo motivo de impugnación vertido por el apelante Sr.

Valeriano que pretendía la imposición a la Sra. Noemi de la obligación de abonarle 300 euros como compensación por pérdida del uso de la vivienda familiar, en el sentido de estimar su procedencia para el periodo en que se hace la atribución del uso y disfrute a la parte apelada y por el importe de 200 euros mensuales, de conformidad con elart. 12.7 de la Ley 7/2015que establece que 'se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja' 2.- El caso examinado difiere de lo argumentado en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 11 de julio de 2018, en que se deniega la concesión de esta compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar en procedimiento de modificación de medidas paterno filiares, en base a que 'es por primera vez regulado en elart. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de juniode relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que entró en vigor el 10 de octubre de 2015, lo es por no operar modificación sustancial alguna en virtud de la Disposición Transitoria, puesto que tal pérdida de uso ya había sido valorada en la anterior regulación, en este caso, en la sentencia de divorcio, asumiendo este Tribunal la doctrina jurisprudencial que venía adoptando la Audiencia Provincial de Valencia, antes de que elart 6 de la Ley Valenciana 5/2011en que se regulaba igualmente dicha compensación per pérdida de uso del domicilio haya sido declarada inconstitucional en STC de 16 de noviembre de 2016 ( SSAP de Valencia de 23 de septiembrey31 de octubre de 2013 y 13 de marzo de 2017 ) Efectivamente, en los procedimientos de familia, las medidas, tanto personales como principalmente de carácter económico, las mismas se hallan de tal forma interrelacionadas entre sí que el señalamiento de una u otra medida se halla condicionado por el resto de las demás, hasta el punto de que la resolución judicial que se adopta intenta lograr el mayor equilibrio posible entre las distintas medidas adoptadas, lo que conlleva que si posteriormente se varía una de ellas, se desequilibren el resto. Por ello la compensación establecida por la LRFPV por el uso de la vivienda no plantea problema alguno cuando tal medida es examinada por primera vez en un procedimiento matrimonial ya que se busca el equilibrio a que se ha aludido anteriormente; pero si se solicita al amparo de una demanda de modificación de medidas, se ha de ser extremadamente cauteloso pues sino va a dar lugar a que se rompa el conjunto de las demás medidas de carácter económico en su día adoptadas.

Por ello, como se indica en la sentencia recurrida, se considera que la atribución del uso de la vivienda común a la esposa e hijos se correlacionó con el señalamiento de una cantidad determinada de pensión de alimentos, y si no se introdujo dicha compensación y se acordó que el uso de la vivienda privativa del apelante que constituí el domicilio familiar se otorgara a la madre y a ambos hijos hasta que el menor Isidoro alcance la edad de 23 años, se tuvo en cuenta para fijar la pensión de alimentos. De no haberse asignado a la madre y a los hijos el uso de dicha vivienda familiar, lógicamente la pensión de alimentos a cargo del padre hubiera sido superior'.

La divergencia estriba que en este procedimiento de modificación de medidas paterno filiares se revisa, de conformidad con la Disposición Transitoria de la LRFPV, las medidas económicas que afectan a las menores y a los progenitores en base a las nuevas circunstancias concurrentes operadas en el año 2017, y, entre ellas, se modifica la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de las menores, ateniendo al criterio de proporcionalidad entre los recursos económicos de los litigantes y las necesidades de las menores, además del tiempo de permanencia de las hijas comunes con cada uno y la asignación del uso de la vivienda familiar, que es nuevamente considerada.

3.- No olvidemos que lo que pretende el art. 12.7 de la LRFPV es compensar el perjuicio económico que al titular de una vivienda le ocasiona la imposibilidad de su uso, perjuicio económico que en el caso de autos es evidente, porque la demandada Sra. Noemi viene residiendo en la vivienda familia desde la ruptura familiar en 2011 y el demandante ha tenido que comprar otra vivienda en 2015 en la que residir por la que paga una hipoteca de 793,51 euros < folio 93 y ss y 138 de autos>.

4.- En el caso de autos consta que las partes han traído certificados inmobiliarios donde consta el precio de alquiler de viviendas similares, el apelante de Inmobiliaria Avenida que lo cifra en 1.100 euros mensuales , y la de la apelada de Quorum en que estima el precio de alquiler entre 750-850 euros mensuales . Y atendiendo a la capacidad económica de los miembros de la pareja expuesta, se considera prudente y razonable una compensación por dicho concepto de 200 € mensuales.



CUARTO.-De las costas procesales: La revocación parcial de lo acordado en la sentencia recurrida, conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta segunda instancia, en virtud delart. 398.2 de la LEC.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Valeriano , representado por la Procuradora Dña. Elsa Pacheco Gurpegui, contra lasentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao, en el Procedimiento de Modificación de Medidasn º 933/17, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de fijar la obligación de Dña. Noemi de compensar a D. Valeriano por la pérdida del uso del domicilio familiar en la cantidad de 200 euros mensuales, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Valeriano el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0431 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 7 de junio de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.