Sentencia Civil Nº 935/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1059/2009 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00935/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1059/09

Autos nº: 710/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda

Apelante: Dª Nieves

Procurador: D. MANUEL FRANCISCO ORTIZ DE APODACA

Apelado: D. Samuel

Procurador: Dª TERESA PUENTE MENDEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 935

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A QUINCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 710/07 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Majadahonda.

De una, como apelante, Dª Nieves representada por el Procurador D. MANUEL FRANCISCO ORTIZ DE APODACA.

Y de otra, como apelado, D. Samuel representado por la Procuradora Dª. TERESA PUENTE MENDEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de veintidós de abril de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Samuel y Nieves , el día 8 de noviembre de 1.996 en Madrid e inscrito en el Registro Civil de ese Villa en el Libro NUM000 , página NUM001 , de su Sección NUM002 , con todos los restantes efectos legales y, en especial, con las siguientes medidas complementarias:

1. Mantener las medidas acordadas en la Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas 710/2007, mediante Auto de 13 de febrero de 2.008.

2. No se hace especial pronunciamiento en costas.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Nieves , mediante escrito de fecha dieciocho de junio de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Samuel , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha trece de julio de dos mil nueve, al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio de los litigantes, de fecha 22 de abril de 2.009 , se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª Nieves , con la pretensión de que, con las consecuencias que expresa en el suplico de su escrito de recurso, al que en este punto nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido, le sea a ella atribuida en exclusiva la guarda y custodia de las dos hijas comunes menores de edad Ángela y Alejandra, que se mantiene en la disentida compartida para ambos progenitores de manera alternativa por periodos de un mes, tal y como se acordó en auto de medidas provisionales de 13 de febrero de 2.008, contribuyendo en 400 € el padre y 300 € la madre, a los alimentos de las niñas.

SEGUNDO.- Dado que el recurso afecta a la guarda y custodia de las dos hijas comunes menor de edad, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En el concreto supuesto que se somete a enjuiciamiento de la Sala, acontece que desde junio de 2.007, de hecho, las menores han venido alternando por periodos semanales uno y otro entorno, paterno y materno, hasta la fecha del auto de medidas provisionales, 13 de febrero de 2.008, en que fue instaurada la custodia compartida por meses.

En el acto de la vista de 19 de mayo de 2.008, solicitó el Ministerio Fiscal que en el informe a emitir por los peritos integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, se concretara como había afectado el régimen de custodia llevado a cabo en la práctica, y si había sido o no beneficioso a las menores.

Meritado dictamen fue emitido a 19 de enero de 2.009, obrante a los folios 279 a 295 de autos, y que se compone de informe psicológico e informe social.

En el primero de ellos se hace constar la percepción de discrepancias entre ambos estilos parentales, valorándose un estilo educativo de baja calidad en los dos progenitores, detectando en las menores desadaptación al proceso de separación familiar caracterizado por la presencia de conflicto de lealtades, sentimientos de autoculpabilización y esperanzas de reunificación familiar en las dos niñas, con ligera polarización de preferencias hacia la figura materna en Ángela, identificándose factores de riesgo en el contexto interparental y de cada progenitor por separado, de incidencia concausal en los desajustes observados en las hijas.

Se hace así referencia a la alta conflictividad postruptura interprogenitores, escasa comunicación entre ambos en los aspectos relativos a crianza y educación de las niñas, intromisión de las menores en la conflictividad adulta, emisión de comportamientos no facilitadores de la interacción de aquellas con el otro progenitor, actitud rígida e inflexible en el contexto paterno, con nula asunción de responsabilidad en relación a la conflictividad interprogenitores, e inadecuada elaboración del proceso de ruptura en el materno, con perpetuación de la hostilidad en la relación entre ambos padres.

Se hace por el Sr. Psicólogo valoración negativa de la situación actual, afirmando que la custodia compartida, en este ambiente de hostilidad interprogenitores, aumenta los conflictos y es fuente de litigios entre ellos, contribuyendo al tiempo al mantenimiento de los procesos familiares disfuncionales, que hacen a su vez más problemática la adaptación de los hijos, siendo el contexto familiar examinado inapropiado desde el punto de vista técnico para la instauración de una guarda y custodia compartida alternativa, que puede suponer mayores desajustes en las niñas, y más viable, pese a presentar también inconvenientes, a los que luego nos referiremos, la opción de guarda y custodia materna, que estima el profesional en este caso más adecuada.

Las consideraciones periciales del segundo dictamen no son tampoco más halagüeñas para con este sistema por el que se decanta el Juez "a quo", en cuanto alude a situaciones nocivas para las menores, como su implicación en el proceso judicial, o la división radical de sus enseres entre los dos ambientes, lo que dificulta la asunción e integración de la separación.

Alude el Trabajador Social a la ausencia de un proyecto maduro y común de cuidado conjunto de las hijas, así como a una inadecuada forma en que se produce la comunicación de los padres, o a la falta de respeto y confianza de cada uno de ellos a la forma en que el otro cuida, condición esta que no puede faltar en la guarda y custodia compartida, que, como proyecto, impone ofrecer cuidado común y semejante en filosofía práctica y comunicación fluida y fácil, todo lo que aquí se echa en falta, cuando es recomendable que se proporcione a las menores con el proyecto de custodia, una mayor estructura de la que con este de guarda compartida se les dota, concluyendo con la recomendación de que el régimen de custodia sea materno en exclusiva, en igual línea que el informe psicológico.

Practicada prueba pericial psicológica en la alzada, viene el resultado de esta a coincidir plenamente con el de instancia, con la consideración de que la inexistencia de comunicación interparental necesaria en pro de las menores, determina como más recomendable la alternativa de guarda y custodia materna.

Son así absolutamente unánimes, contestes, coherentes y compatibles entre sí, las recomendaciones de profesionales, todos ellos asépticos, objetivos e imparciales, y se carece por la Sala de razón para desoírlas en el panorama que se nos ha dibujado del contexto de esta familia, en el que lejos de contribuir una guarda y custodia compartida alternativa a la superación de la situación de desadaptación a la ruptura de sus progenitores que padecen Ángela y Alejandra, lo acentúa, pudiendo dar lugar aún a mayores desajustes futuros en las menores.

Así se revela inadecuado en este supuesto concreto el régimen de custodia establecido, por no mediar mínimo consenso, comunicación, ni proyecto común educativo, siendo tensas las relaciones entre los progenitores y nula la comunicación.

No concurren en suma los presupuestos determinantes de repetida guarda y custodia compartida alternativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.5, 6 y 7 del Código Civil , en su redacción dada por el artículo 8 de la Ley 15/2.005, de 8 de julio , a cuyo tenor literal:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Así, no viene positivamente informada la alternativa que se combate ni por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen ni por el Psicólogo de esta Audiencia Provincial (Dº. Florentino apunta al deterioro de la relación interparental y a las consecuencias negativas que se transmiten a las dos menores), no existe proyecto educativo común ni comunicación entre los padres en aspectos fundamentales y básicos referidos a las hijas, mantienen aquellos tensas relaciones, se opone la progenitora femenina a la opción, y ni consta ni viene informado el beneficio que la alternativa objeto de recurso genere a Ángela y Alejandra, en las que solo se advierte un forzado acostumbramiento al mensual cambio de entorno, como no se acredita que solo a través de este sistema de guarda queden protegidos los superiores intereses de estas hijas, de manera que se ha de revocar la sentencia apelada en el aspecto relativo a la guarda, para atribuirla a la madre en exclusiva, sin que ello suponga reconocimiento de idoneidad de esta opción, por los desajustes e indicadores negativos en ella informados, siendo que aquí seleccionamos en interés de las menores, la que se ofrece como menos perjudicial para ellas.

A la vista de dichos indicadores negativos, comportamientos no adecuados, y especialmente su incidencia en la relación paternofilial, se considera por esta Sala modulado y prudente establecer como cautela la sumisión de Dª. Nieves , progenitora custodio, a tratamiento, para que cese tal actitud, con instauración de control, supervisión y seguimiento a llevar a cabo por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, que trimestralmente habrá de emitir informe de evaluación de la situación, por si, en vista de la misma, y en beneficio de Ángela y Alejandra, hubiera de adoptarse alguna otra medida, o incluso variarse la situación.

En ningún caso puede ser atribuida la custodia exclusiva al padre.

En primer lugar, este no interpone con tal motivo recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio, ni impugna la misma expresamente, de donde a ningún pronunciamiento hubiera podido determinar la petición subsidiaria que figura en el suplico de su escrito de oposición al recurso deducido por la adversa.

En segundo lugar, y a mayor abundamiento, en este progenitor viene igualmente informada actitud y conducta factor de riesgo, la que a continuación examinaremos al ocuparnos del sistema de contactos paternofiliales, que limita su opción de custodia, además de haber transmitido a los peritos, al menos a los que emitieron informe en la instancia, contar con limitaciones en su contexto actual para desarrollar una opción de custodia exclusiva, siendo que solo podría asumirla con ayuda de su actual pareja.

CUARTO.- Por lo que respecta al sistema de contactos entre las menores de edad y su padre no guardador, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación: "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Atendida esta premisa, ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado el hijo ahora en lo cotidiano, por consecuencia de la crisis del matrimonio, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos (artículo 94 del vigente Código Civil ), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general, y en previsiones de mínimos, en sede de proceso, el optimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vinculo afectivo entre el progenitor no custodio y el hijo, o a restaurarlo, fomentando el apego.

QUINTO.- Si bien en la instancia venía recomendado un sistema de visitas amplio, y se procede aquí de una guarda y custodia compartida alternativa por breves periodos de tiempo, se ha informado en la alzada por el perito Psicólogo adscrito a esta Audiencia Provincial, la conveniencia de excluir las pernoctas del régimen de contactos, en tanto el progenitor masculino no descarte todo riesgo que derive de la posibilidad del consumo de sustancias tóxicas, en cuanto pueda interferir en el correcto desarrollo de las comunicaciones y en la relación paternofilial.

Por ello, se estima conveniente instaurar el régimen de visitas de fines de semana alternos, sin pernocta, la tarde de los viernes, desde la salida del colegio, donde Dº. Samuel recogerá a sus hijas, hasta las 21:30 horas, sábados de 10:00 a 21:30 horas y domingos en igual horario, siendo las entregas y recogidas, a salvo la del inicio del viernes a la salida del centro escolar, en el domicilio materno, así como dos tardes intersemanales, que en coyuntura de desacuerdo serán los martes y jueves, en igual horario y modo de entregas y recogidas previstas para los días viernes.

Como quiera que, según razonamos en el tercer fundamento jurídico de la presente resolución, va a ser establecido en la parte dispositiva seguimiento y control de la situación, una vez se evidencie resuelto todo problema que derive de meritado consumo, podrá ampliarse el régimen de visitas para contemplar mitad de periodos vacacionales escolares, entregas el día lunes a la entrada del colegio, o unión de puentes y festivos, en repartimiento similar del tiempo de permanencia de las niñas con uno y otro progenitor, que es lo que realmente las partes implementan, según se colige de los informes de profesionales, e incluso, de informarse ello beneficioso a los intereses de Ángela y Alejandra, establecerse una guarda y custodia compartida, en los términos que se determine conveniente para las niñas, una vez se reevalúe la situación.

Permítase para concluir hacer mención de la naturaleza de la materia en la que nos encontramos, por afectar a menores de edad, y por tanto de ius cogens o derecho necesario, en la que es dable al Juez o Tribunal adoptar las medidas que estime convenientes a los superiores intereses de las menores, haciendo estos prevalecer, aún frente a los legítimos de las partes, sin venir vinculados por las peticiones de estos.

SEXTO.- Por lo que respecta a la cuantía de pensión alimenticia que Dº. Samuel habrá de abonar, considera esta Sala ponderado un importe de 300 € mensuales para cada una de las hijas, que totalizan 600 € a cargo del padre, con efectos desde la fecha de la presente resolución, a ingresar en la cuenta que al efecto designe la madre entre los días uno y cinco de cada mes, y anualmente actualizable en función del I.P.C., que cada año publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya, ello a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio tras un examen detallado de las actuaciones, estimando tal cantidad más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de las alimentistas que la propuesta por la recurrente y que la fijada de 400 € en total impuestos al padre en la instancia, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, por lo que a las necesidades de las hijas comunes respecta, Ángela y Alejandra, de 11 y 9 años de edad a esta fecha, como nacidas a 27 de abril de 1.999 y 7 de junio de 2.001, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor :

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no aflora razón alguna que implique mayor o menor gasto, y dándose la circunstancia de que no viene asignado a Ángela y Alejandra domicilio familiar ganancial, al ser titularidad de la progenitora femenina en exclusiva, de donde la económica es la única contribución de este padre a los alimentos de sus hijas, y habida cuenta los gastos corrientes básicos de alimentación, vestido, calzado, ocio, instrucción y educación, participación, en su promedio y a prorrata en los gastos de mantenimiento del hogar, médico farmacéuticos en lo no extraordinario y no cubierto por el sistema sanitario público, circunstancias que justifican ya de por sí la contribución que fijamos, más no otros importes superiores, que no responden a lo necesario para el sustento.

En orden a la capacidad económica del obligado, la cantidad que aquí fijamos puede ser sufragada sin grandes esfuerzos por el progenitor masculino, cuyas percepciones, a la luz de la prueba documental, ascendían en marzo de 2.008 a 2.697,63 € netos sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, siendo su Rendimiento neto reducido en declaración al I.R.P.F., correspondiente al ejercicio 2.006, de 46.040,37 €, y habiendo este manifestado a los autores de los dictámenes de 19 de enero de 2.009, no presentar problemas económicos, de donde puede sufragar este aporte, sin grandes sacrificios y sin entrar en colisión con el propio sustento.

Finalmente, la progenitora femenina cuenta igualmente con ingresos procedentes de su trabajo, en situación de plena capacidad, tanto por edad, como por ausencia de reconocimiento de discapacidad o minusvalía, o por afección de enfermedad invalidante, constando igual mención en dictamen psicosocial de falta de carencias económicas en la madre, de donde puede suplir todos los déficit que considere en las hijas al descubierto, cuando debe hacerlo, por venirle impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

SEPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Nieves , representada por el Procurador D. MANUEL FRANCISCO ORTIZ DE APODACA, contra la sentencia de fecha veintidós de abril de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Majadahonda , en autos de divorcio número 710/07; seguidos con D. Samuel representado por la Procuradora Dª TERESA PUENTE MENDEZ, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

1º.- Se atribuye a Dª. Nieves la guarda y custodia de las hijas comunes menores de edad Ángela y Alejandra, si bien con seguimiento, control y supervisión a llevar a cabo por los profesionales integrantes del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de origen, quienes informaran trimestralmente al órgano judicial, debiendo la progenitora femenina someterse a tratamiento adecuado, y a la vista de lo que resulte del dictamen, valórese nuevamente la situación por si fuera procedente variar la opción de custodia o adoptar algún otro tipo de medida, incluso urgente.

2º.- Se establece el siguiente sistema de visitas paternofiliales:

Dº. Samuel podrá tener en su compañía a las menores en fines de semana alternos, sin pernocta, la tarde de los viernes, desde la salida del colegio, donde Dº. Samuel recogerá a sus hijas, hasta las 21:30 horas, sábados de 10:00 a 21:30 horas y domingos en igual horario, siendo las entregas y recogidas, a salvo la del inicio del viernes a la salida del centro escolar, en el domicilio materno, así como dos tardes intersemanales, que en coyuntura de desacuerdo serán los martes y jueves, en igual horario y modo de entregas y recogidas previstas para los días viernes.

En función del informe que se emita como resultado del seguimiento antes dicho, una vez se reevalúe la situación, podrá ampliarse el régimen de contactos, con inclusión de pernoctas, mitades de periodos vacacionales, unión de puentes y festivos, pernoctas los días lunes con entrega, este día en el centro escolar, e incluso establecerse, de resultar beneficioso, la opción de guarda compartida alternativa en el modo que se informe por los correspondientes profesionales.

3º.- Se cuantifica en 300 € mensuales por hija, la pensión alimenticia a cargo del padre, a ingresar en la cuenta que al efecto designe Dª. Nieves entre los días uno y cinco de cada mes, y anualmente actualizable en función del I.P.C., que cada año publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a