Sentencia Civil Nº 935/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 503/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/040750

A.p.ordinario L2 503/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1/08

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Recurrente: Jose Daniel y Gabriela

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA y FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Recurrido: Calixto , Héctor , IGUALATORIO MEDICO QUIRURGICO S.A. y

AMA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON, GERMAN ORS SIMON, AMAYA LAURA MARTINEZ SANCHEZ y GERMAN ORS

SIMON

SENTENCIA Nº 935/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO, a dos de diciembre de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 1/08 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante Jose Daniel y Gabriela representados por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigidos por el Letrado Sr. Fuentenebro Zabala y como apelada que se opone al recurso IGUALATORIO MÉDICO-QUIRÚRGICO S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. de Retana Gorostizagoiza y Calixto , Héctor y AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA (A.M.A.) representados por el Procurador Sr. Ors Simón y dirigidos por el Letrado Sr. Erauzkin Navarro.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 31 de marzo de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador FRANCISCO RAMÓN ATELA ARANA, en nombre y representación de Dª Gabriela y D. Jose Daniel , en representación de su hijo D. Luis Manuel , contra Calixto , Héctor , AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, con Procurador GERMAN ORS SIMÓN, y IGUALATORIO MÉDICO-QUIRÚRGICO, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS (IMQ), con Procurador AMAYA LAURA MARTÍNEZ SÁNCHEZ, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 503/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .

Fundamentos

PRIMERO .- Los recurrentes Dª Gabriela y D. Jose Daniel , padres y representantes legales del menor Luis Manuel , se alzan contra la sentencia dictada por el órgano de primer grado que desestimó su demanda en reclamación de perjuicios por culpa extracontractual que atribuían a los demandados Dres. D. Calixto y D. Héctor , extendiendo también aquella a la entidad Agrupación Mutual Aseguradora en virtud de la póliza de responsabilidad civil que ampara a dichos facultativos y, asimismo, al Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A. en virtud de la póliza de seguro de asistencia sanitaria suscrita por los recurrentes, asistencia que entienden defectuosamente prestada.

En efecto, el menor Luis Manuel nació el 15 de Febrero de 2003 en la Clínica Vicente San Sebastián, habiendo sido atendida su madre Dª Gabriela durante el embarazo por el Dr. Calixto , haciéndolo a partir del día 5 de Febrero el Dr. Héctor , parto por cesárea incluido, siendo diagnosticado luego en el Hospital de Cruces como afecto a una "encefalopatía hipóxico isquémica de origen prenatal", que ha traído como consecuencia, según los demandantes, las deficiencias físicas que se detallan en la demanda, a las que nos remitimos y que, en criterio de los actores, ameritan una compensación económica reparadora superior al millón de euros.

Desestimada, como decimos, la demanda en primera instancia por entender la juzgadora que los demandantes no habían acreditado una mala praxis médica por parte de los Dres. Calixto y Héctor con violación o abandono de la "lex artis" a aplicar para las circunstancias que objetivamente de producían en el desarrollo del embarazo en el feto o "nasciturus", aquellos insisten en su pretensión inicial; pero ya no contra el Dr. Calixto , con cuya absolución se aquietan, sino exclusivamente contra el Dr. Héctor y por supuesto contra las dos aseguradoras.

Se trata, por tanto, de revisar la decisión de la juzgadora de instancia en cuanto a lo sucedido a partir del día 5 de Febrero de 2003., fecha del inicio de la intervención profesional de dicho ginecólogo; y, más en concreto, en las revisiones efectuadas los días 12 y 13 y particularmente a partir de la madrugada del día 15 de Febrero, ya que el recurso se centra sobre todo, como exponente de la mala praxis de la que acusa al Dr. Héctor , en el resultado de los registros cardiotocográficos (CTG) efectuados a Dª Gabriela , uno a las 4,30 horas y el siguiente a las 9,30 horas de ese día.

Subsidiariamente y para el supuesto de que se confirmara la sentencia en su resolución principal atinente al fondo del asunto, es objeto de recurso la imposición de las costas de instancia a los actores, solicitando que se revoque este pronunciamiento por existir en el asunto, a juicio de los recurrentes, serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO .- La acción ejercitada en su momento y también el recurso, se fundamentan sobre todo en el informe pericial aportado como documento nº 42 de la demanda y sus anexos, emitido por la Dra. Dª Zaida ; se ha de señalar de entrada que dicho dictamen está fechado el 13 de Diciembre de 2005, esto es, casi tres años después del parto, siendo su autora una profesora de la Universidad de Zaragoza, especialista en medicina legal y forense y magíster en valoración del daño corporal, pero que carece de la especialidad en ginecología y obstetricia; su informe se apoya en la historia clínica obrante en el Centro en que tuvo lugar el parto, en los exámenes posteriores efectuados en el Hospital de Cruces al niño ya nacido y en las manifestaciones de los padres aquí recurrentes que le encargaron el dictamen a fin de valerse del mismo en este proceso.

En oposición a dicha pericial, los demandados aportaron sendos informes emitidos por los médicos ginecólogos D. Sergio y D. Alejo , redactados a instancia de la Agrupación Mutual Aseguradora, que tuvieron a la vista la misma documentación manejada por la Dra. Sra. Zaida , además del propio informe de esta presentado con el escrito de demanda, informe que matizaron en alguno de sus puntos y contradijeron radicalmente en otros.

El Magistrado ponente de esta resolución ha examinado el soporte videográfico del larguísimo acto del juicio desarrollado en la instancia, comprobando que los doctores Sergio y Alejo se ratificaron básicamente y de forma fundada en el contenido de sus respectivos informes escritos, compartiendo y avalando el cometido práctico/profesional del Dr. Héctor ; mientras que la Dra. Zaida lo alteró de entrada, en alguna de sus conclusiones, al comienzo de su intervención y luego, ante las aclaraciones interesadas de forma exhaustiva por el letrado que defendía los intereses de los demandados, lo modificó igualmente en alguno de sus extremos y, en cuanto a otros, declaró no poder contestar por su falta de experiencia y preparación en el ramo de la obstetricia y ginecología.

Constan también las declaraciones testificales de la matrona Dª Remedios , del Dr. D. Marcos que ayudó en la cesárea al Dr. Héctor y de los pediatras D. Luis Miguel y Dª Encarnacion , todos los cuales intervinieron profesionalmente en el asunto.

Analizando este Tribunal todas estas pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, no puede llegar a una conclusión distinta a las obtenidas por la juzgadora de instancia; en primer término y aún siendo normal la sospecha de parcialidad en los informes periciales presentados respectivamente por los litigantes, no hay que dudar que ha de primar o prevalecer, en principio, el contenido de aquellos que han sido redactados por médicos especialistas en la materia de ginecología y obstetricia sobre el redactado por quien no goza de una formación específica al respecto.

Y, en segundo lugar, el análisis objetivo de los hechos en modo alguno permite tener por acreditado que la situación actual de Luis Manuel que se constata en los informes emitidos por el Dr. D. Eliseo , por la Dra. Dª Marí Trini y por el Centro Hospitalario Benito Benni, es causalmente dimanante de la actuación profesional del Dr. Héctor entre los días 12 y 15 de Febrero de 2003, parto por cesárea incluido; en efecto, los exámenes por "cinturones" o CTG practicados los días 12 y 13 no revelaban anormalidades relevantes sugerentes de sufrimiento fetal, tema en los que todos coinciden (aunque se anotó "1 variable, variabilidad descendente" y "escasa variabilidad, 1 dec. Variable", respectivamente, lo que puede deberse a múltiples causas no patológicas ni sugerentes de hipoxia) por lo que la decisión de no ingresar a la paciente todavía , ya que no existía síntoma alguno de un próximo parto, ni practicar pruebas o comprobaciones complementarias ha de entenderse como correcta.

La problemática comienza más bien en la madrugada del día 15, cuando Dª Gabriela comparece de nuevo en la Clínica Dr. San Sebastián, ausente ya el Dr. Héctor , siendo atendido por la matrona Dª Remedios ; consta en la historia clínica, ("registro del parto") que tras una hora de CTG se apreciaron resultados que ya se pueden calificar como no normales o dignos de mayor atención, definidos como "dos desaceleraciones variables y escasa variabilidad"; dicho registro consta gráficamente en el anexo 15 del informe de la Dra. Zaida ; puesta tal circunstancia en conocimiento del Dr. Héctor por vía telefónica y aun cuando los síntomas de parto eran todavía inexistentes, ya no manda de nuevo a Gabriela a su domicilio sino que ordena su ingreso en la Clínica para ser vista por él a primera hora de la mañana; esa visita efectivamente se produce sobre las 9,30 horas, se practica un nuevo registro por CTG (anexo 16 del dictamen de la perito Sra. Zaida ) y siendo calificado su resultado como aparente o posiblemente patológico, el Dr. Héctor dispone de inmediato el parto por cesárea, la que se practica a continuación; el niño nace sano y fuerte, aparentemente, según el test de Apgar, aunque con poco peso; posteriormente se producen en el niño ya nacido unas tremulaciones o tiritonas que aconsejan su traslado al departamento de neonatos del Sanatorio de Cruces donde es tratado de un problema de hipoglucemia y en donde, a virtud de una ecografía cerebral practicada a los dos días, se constata la existencia de un edema cerebral, con otros hallazgos en las pruebas efectuados en los días siguientes, siendo Luis Manuel finalmente diagnosticado de "Encefalopatía Hipóxico-Isquémica de posible origen prenatal" (anexo 18 del dictamen de la Dra. Zaida ); se ha de remarcar el término "posible" revelador por si solo de la indeterminación sobre el origen de esa patología.

Lo que se defiende por los recurrentes es que, ante los resultados obtenidos en el registro por CTG practicado a las 4,30 horas, lo que la "lex artis obstétrica" aconsejaba era, o bien disponer la inmediata operación por cesárea para extraer el feto a la vida exterior y sustraerlo de un sufrimiento fetal que en criterio de los actores era ya evidente, o bien monitorizar de forma permanente a la madre para ver la evolución del niño en las horas siguientes, efectuando otras pruebas complementarias con el mismo objeto; y que, al no haber dispuesto el Dr. Héctor ninguna de las dos cosas, ha sido causa directa de la hipoxia prenatal diagnosticada a Luis Manuel y de sus patologías posteriores documentadas en autos.

Pues bien, tal y como antes se ha dicho, el análisis conjunto y ponderado de la totalidad de las pruebas practicadas en autos permite concluir que la exigencia pretendida por los recurrentes es excesiva, por inapropiada o innecesaria en circunstancias normales; nos remitimos sobre todo a los informes periciales emitidos por los médicos especialistas en ginecología que ya hemos comentado; no era en absoluto previsible que el registro por CTG efectuado a las 4,30 horas, que desde luego no era normal, fuera a desembocar tan solo cinco horas después en un registro con visos de patológico; y, no habiendo esa previsibilidad desde el punto de vista de la experiencia y conocimientos médicos, el Dr. Héctor actuó correctamente al ordenar el ingreso de Dª Gabriela en la Clínica en lugar de devolverla a su casa; y ello, precisamente, en atención a esa "no normalidad plena", al objeto de ver la evolución unas horas más tarde; y actuó de nuevo conforme a la "lex artis" cuando a la vista del contenido del registro por CTG realizado a las 9,30 horas, ordenó la cesárea inmediata.

Dicho lo anterior, es preciso efectuar una afirmación complementaria: no hay ninguna prueba objetiva de que la hipoxia prenatal diagnosticada por el Sanatorio de Cruces dimanara a partir del momento en que el embarazo y posterior parto estuvo en manos del Dr. Héctor ; por tanto, el origen pudo ser tanto anterior, cuando la vigilancia del curso del embarazo estaba a cargo del Dr. Calixto al que, por decisión de los recurrentes ya no es posible condenar, como posterior a consecuencia de la hipoglucemia detectada una vez producido el alumbramiento; en su consecuencia, incluso en el supuesto de que la praxis médica del Dr. Héctor se hubiera demostrado como equivocada o errónea (lo que no ha ocurrido), faltaría en cualquier caso la prueba de la perfecta relación causal entre dicha eventual mala praxis y la encefalopatía hipóxico isquémica; en efecto, nadie nos dice ni asegura que, aunque la cesárea se hubiera ordenado a las 4,30 horas del día 15 de Junio, el resultado final no hubiera sido el mismo; igualmente, no hay prueba plenamente fiable ni de que el edema diagnosticado a Luis Manuel en el Sanatorio de Cruces a los dos días del parto fuera una consecuencia de la hipoxia prenatal; tampoco la hay del momento exacto en que tanto la hipoxia como el edema tuvieron lugar, se originaron o se desarrollaron; no la hay, en definitiva, de que el Dr. Héctor fuera el responsable directo e inmediato tanto de la una como de la otra.

En el escrito del recurso no se contienen más que elucubraciones sobre posibilidades y causalidades que son absolutamente insuficientes para fundamentar una decisión acusatoria de mala praxis médica.

Procede, en definitiva, la desestimación del recurso en cuanto a su motivo principal, con desestimación de la demanda respecto a todos los demandados.

TERCERO .- Por lo que hace al motivo planteado en términos subsidiarios relativo a las costas, procede igualmente su desestimación. Es claro que de acuerdo con la regla del vencimiento objetivo recogido en el art. 394 LECn , que obedece al daño producido a la parte contraria al obligarle a seguir un proceso con los gastos que ello comporta, las costas procesales del proceso han de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones resulten desestimadas. Como excepción a la regla general, la propia Ley autoriza que el pronunciamiento de costas pueda ser otro siempre que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho.

De entrada, no hay duda alguna, en el presente caso, en lo que se refiere al derecho a aplicar, que es el relativo a la responsabilidad culposa, cosa en la que todos los litigantes están de acuerdo.

En cuanto a las dudas de hecho y valorada la situación concurrente en autos, esta Sala estima que procede ratificar la decisión de la juzgadora de instancia de imponerlas a los demandantes; y no solo por la aplicación del principio objetivo del vencimiento, sino porque no puede decirse que en el presente conflicto nos encontremos ante dudas de hecho que, además, deben de ser calificadas como "serias" (es decir, consistentes, relevantes o significativas) como exige el art. 394 nº 1 LECn , para justificar la no imposición de costas; sino, en todo caso, ante las dudas que de modo ordinario se dan en todos los procesos, al darse discrepancia sobre la existencia o no de la concurrencia de los hechos en cuanto que no se han variado a lo largo del litigio los datos con los que al tiempo de presentar la demanda se contaba, y ante los cuales aquélla asumió el riesgo de plantear un proceso en el que tras la práctica de la prueba y previo un análisis de la misma por el Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica, ha visto desestimada su pretensión en los términos resueltos; la actora confió en la veracidad y solvencia de un dictamen pericial emitido por persona que, aunque bien cualificada profesionalmente, no era especialista en la materia específica de que la acción trataba y que, además, intervino, tres años después del parto, examinando únicamente la documentación clínica, sin comunicarse previamente ni con el Dr. Calixto ni con el Dr. Héctor , ni con el Dr. Marcos , ni con la comadrona Sra. Remedios para fundamentar mejor su dictamen; en el mismo señaló que había consultado con un médico especialista en ginecología y obstetricia al que sin embargo en ningún momento identificó y al que tampoco llevó a declarar para posibilitar la contradicción de la parte adversa; finalmente, la Dra. Zaida tuvo que rectificar luego parcialmente su informe en el acto del juicio a la vista de los emitidos por los especialistas Dres. Alejo y Sergio y ante el interrogatorio del letrado adverso; traer, en esas condiciones y sobre esa exclusiva base, a un procedimiento de una cuantía tan notable a cuatro personas y entidades que se han visto obligadas a defenderse hasta quedar finalmente absueltas, justifica plenamente la imposición de costas por respeto al principio general regulado en el artº 394 LEC ; sin que desde luego nos podamos mover en esta materia solo previendo el grave problema económico que esta imposición de costas ocasionará sin duda a los demandantes, sobreañadido al personal de la situación de Luis Manuel , pues tal cosa sería escasamente jurídica.

CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Gabriela y D. Jose Daniel contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 9 de los de Bilbao en el juicio ordinario nº 1/08 del que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución e imponemos las costas de esta alzada a la parte apelante.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 503 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.