Sentencia Civil Nº 935/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 717/2012 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0011745

Recurso de Apelación 717/2012

JUZGADO DE PROCEDENCIA.-Primera Instancia nº 64 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN.-Ordinario 163/2010

DEMANDANTE/APELADO:D./Dña. Jose Carlos

PROCURADOR D./Dña. ESTHER RODRIGUEZ PEREZ

DEMANDADOS/APELANTES:D./Dña. Luis Francisco // D./Dña. Pedro Antonio , DON Alonso , DOÑA Tarsila , DON Bernardino

PROCURADORESD./Dña. MARIA DEL PILAR RICO CADENAS // D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

PONENTE.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

SENTENCIA nº 935

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 163/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid en los que figura como demandante/apelado D./Dña. Jose Carlos representado por el/la Procurador ESTHER RODRIGUEZ PEREZ como demandados/apelantes DON Alonso y codemandados/apelantes D./Dña. Pedro Antonio , DON Alonso , DOÑA Tarsila , DON Bernardino representados respectivamente por los/las Procuradores DOÑA PILAR RICO CADENAS Y DON FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de mayo de 2012 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/05/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando formulada por la Procuradora Dña. Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de D. Jose Carlos , contra D. Alonso , D. Bernardino , Dña Tarsila , D. Pedro Antonio y D. Luis Francisco , debo declarar y declaro la nulidad del testamento otorgado por Dña Hortensia , el 11 de Marzo de 2009, ante el Notario D. Eleuterio , con todos los efectos jurídicos derivados de dicha nulidad y sin imposición de las costas del proceso a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una de las causadas a su instancia y las comunes por terceras partes entre las tres representaciones concurrentes en el proceso'.

Notificada dicha resolución a las partes, por los demandados se interpusieron sendos recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitido en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria por la demandante se presentó escrito oponiéndose a los mismos.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 4 de Diciembre del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Fundamentos

PRIMERO:Se formula demanda solicitando la nulidad del testamento abierto otorgado por la causante, tía del actor y de los demandados. Alega la parte actora en su demanda, que la testadora padecía una grave enfermedad mental, agravándose desde el año 2001 hasta perder la total conciencia de sus actos en el año 2008.

Los demandados se opusieron alegando, entre otras cuestiones, que la causante, al otorgar testamento, tenía plena conciencia de sus actos.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO:No se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio o de las diligencias finales. Cuando se trate de manifestaciones realizadas en el acto de diligencias finales se indicará así expresamente.

TERCERO:Formulan recurso don Alonso , Doña Tarsila , Don Bernardino y Don Pedro Antonio , alegando como primer motivo de la infracción de las garantías procesales, dado que se acordaron como diligencias finales diversas pruebas que no guardan relación con los hechos oportunamente alegados.

Los citados recurrentes no pueden plantear en esta alzada el acierto o desacierto del juzgador de instancia a la hora de acordar la práctica de dichas pruebas, ya que se trata de una alegación relativa a infracciones procesales. Como indica claramente el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para poder alegar en el recurso de apelación infracciones procesales es preciso que la parte que las plantea haya denunciado oportunamente la infracción en la instancia, lo cual implica obviamente que la parte haya formulado el oportuno recurso contra la resolución que considera produce la vulneración de normas o garantías procesales.

En el presente supuesto el juzgador de instancia acordó mediante auto de 16 de noviembre de 2010 la práctica del interrogatorio de Don Luis Francisco y Don Jose Carlos , testifical del señor Notario autorizante del testamento y la aportación de copia autenticada del documento original en que constasen testamento, así como del documento nacional de identidad de la causante (folios 317 y 318).

Contra dicho auto cabe recurso de reposición, no constando que haya sido objeto de recurso.

Tras la práctica de dichas diligencias finales, se dictó auto de 17 de octubre de 2011 que acordaba la práctica de prueba pericial caligráfica para determinar la autenticidad de la firma que obraba en el testamento y si la misma estaba estampada con un vigor y pulso ajustado las condiciones físicas de una mujer de 85 años (folios 408 y 409).

Tal auto fue recurrido en reposición por Don Luis Francisco (folios 434 y 435), oponiéndose a él el demandante (folios 451 y 452).

Los hoy recurrentes no formularon el oportuno recurso contra las resoluciones que acordaban las diligencias finales, por lo cual no pueden objetar en esta alzada el acierto o desacierto del juzgador al acordar dichas diligencias finales.

El hecho de que el auto de 17 de octubre de 2011 haya sido recurrido por otro codemandado, no lleva a otra conclusión, ya que si bien comparte este la posición del demandado en el proceso, comparece con representación y defensa distinta de la citados recurrentes.

La intención del legislador plasmada en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es evitar que quien permaneció pasivo en la instancia ante la práctica de actuaciones procesales, pretenda mediante el recurso que se subsanen cuestiones que pudo y debió cuestionar, e intentar con ello corregir, en la primera instancia. Por tanto, si quien alega tales infracciones tenía su propia representación y defensa y nada hizo por enmendarlas en la instancia, no puede plantear tal cuestión en la alzada.

CUARTO:Lo indicado no significa que no quepa evaluar a través de este recurso si la sentencia recurrida, a la hora de determinar los hechos en que sustenta su resolución del litigio, sobre la base de la valoración de las diligencias finales y demás medios de prueba, haya tomado en consideración hechos distintos a aquellos que constituyen el objeto de la litis, por diversos motivos, cualquiera de los cuales ya llevaría a tal conclusión, como son:

-Se trata de una cuestión que, al concernir a la congruencia de la resolución ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y provenir de la valoración de la prueba al efecto de fijar los hechos probados, no hace necesario que se haya recurrido las resoluciones que acordaban la práctica de las pruebas, o diligencias finales en este caso, ya que se trata de infracciones formales que pueden ser apreciadas como parte de la plena revisión de las actuaciones a la que alude el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que la adecuación de los hechos probados con las alegaciones efectuadas por las partes, constituyen un requisito legal que, al estar en directa conexión con el derecho de defensa proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 34/1985 de siete de marzo , 29/1987 de seis de marzo , y 41/1989 de 16 de febrero , entre otras) , ha de observar necesariamente la resolución recurrida.

-No se produce como consecuencia de la resolución que acuerda la práctica de las pruebas, si no en el momento de su valoración y consignación de los hechos probados en la sentencia, por lo cual únicamente a través del recurso de apelación se pueden hacer valer, de tal manera que se pueden alegar en la alzada sin necesidad del previo recurso al que alude el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no existió oportunidad para hacerlo antes de que dichas pruebas fueran evaluadas en la sentencia.

Por tanto, sin necesidad de que la parte que lo alega haya recurrido la admisión de las pruebas cuya valoración y consignación de hechos probados se aparta de la causa de pedir, puede ésta hacerlo valer a través del recurso de apelación.

QUINTO:Formula recurso, por un lado, Don Luis Francisco , y por otro lado Doña Tarsila , Don Bernardino , Don Pedro Antonio y Don Alonso .

Ambos recursos vienen a indicar, en esencia, que con arreglo a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se precisa cumplida prueba de la incapacidad del testador para que la acción de nulidad promovida por tal causa prospere, considerando que de la prueba practicada no se desprende la existencia de prueba que acredite la incapacidad de la causante al otorgar testamento.

Los recursos deben ser estimados.

SEXTO: Es doctrina jurisprudencial plenamente consolidada aquella que indica que la prueba de la incapacidad del testador ha de ser inequívoca y concluyentemente, para destruir la presunción de capacidad para testar ( STS de 25 de abril de 1959 , 7 de octubre de 1982 , 27 de noviembre de 1995 , 19 de septiembre de 1998 , 31 de marzo de 2004 y 26 de abril de 2008 ), así como que la aseveración notarial con respecto a la capacidad del otorgante adquiere una especial relevancia, constituyendo una presunción de la aptitud del otorgante que únicamente puede ser destruida mediante una evidente prueba en contrario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1967 , 21 de junio de 1986 , 10 de abril de 1987 , 26 de septiembre y 18 de marzo de 1988 y 13 de octubre de 1990 ,entre otras muchas).

SÉPTIMO:Los siguientes peritos y testigos, en sus respectivas declaraciones, vinieron a afirmar la incapacidad de la causante para otorgar testamento:

-El Dr. Silvio , psiquiatra, emitió certificado médico que se aporta como documento 7 de la demanda (folio 37), y declaró en el acto de juicio (3:20 y siguientes). En dicho acto ratificó su informe, y corroboró que reconoció a la testadora en noviembre de 2001 (5:20), no volviendo a ver a la testadora hasta una hora antes de su fallecimiento (5:40), habiendo tenido noticia de ella posteriormente a través del doctor Pedro Enrique (folio 37). Indicó que en el reconocimiento efectuado, el diagnóstico fue que la causante padecía un trastorno degenerativo, cuyos efectos únicamente se pueden detener o retrasar (4:20), pero que en siete años pueden provocar una incapacidad total (4:00), habiendo corroborado el estudio de radio diagnóstico su valoración realizada en el año 2001 (6:50).

-La señora perito, Doña Angustia emitió certificado médico (documento 6 de la demanda, folios 33 y siguientes) y declaró en el acto de juicio (9:30 y siguientes). Dicha doctora, cuya especialidad médica no consta, si bien manifestó que acostumbraba tratar a personas de avanzada edad (11:10),se calificó como médico de cabecera (10:00), señalando que en tal concepto atendió a la testadora desde el año 2001 (9:40). Manifestó que la testadora padecía un cuadro de demencia progresiva (10:10), indicando que tenía múltiples isquemias es (12:00) pérdida de consciencia y epilepsia (12:30), y que a partir del fallecimiento de su hermana prácticamente no le conocía (10:30), no pudiendo trabar conversación con ella (10:50).

-Doña Clemencia emitió certificado médico que se aporta como documento 5 de la demanda (folios 31 y siguientes), y declaró en el acto de juicio (18:20 y siguientes), manifestando ser sobrina política (21:40) y pediatra (22:10). Declaró que en 2006 se produjo un deterioro psíquico importante de la causante (19:10) y que en 2008 difícilmente entendía, cayendo en un mutismo casi total que hacía difícil entenderse con ella (19:30), llegando a estar incluso tres horas sin hablar en la última visita que efectuó (21:10).

-Don Pedro Enrique (24:50 y siguientes), de profesión médico (25:00) y cuñado de la testadora (25:20 y 25:40). Manifestó que tras el fallecimiento de su esposo en 1990 (26:30), y a partir del fallecimiento de su hermana, la testadora cayó en picado (27:10), y que en 2008 estaba absolutamente demenciada (27:30), no entablando conversación (27:50) y que las pruebas desde el principio revelaron lesiones cerebrales (28:10).

-Doña María (31:50 y siguientes), enfermera y sobrina política(32:40 y 33:30). Indicó que en enero de 2009 no le conocía y estaba afectada de demencia (34:20 y 35:30)

-Doña Pura (37:30 y siguientes), fueempleada de hogar desde octubre de 2006 hasta el fallecimiento (28:00). La misma manifestó que desde que empezó a trabajar la causante no le conocía, no llegando a aprender su nombre (32:20), se perdía muchas veces (38:40). Indicó que tras fallecer la testadora tuvo que pedir ayuda al doctor Pedro Enrique , porque pensaba que le iban a ayudar pero nadie le ayudó (41:10).

Se desprende, por el contrario, la capacidad de la causante en el momento del otorgamiento del testamento de las siguientes testificales y periciales:

-Doña Virginia (45:20 y siguientes), prima segunda de la testadora (45:30). La misma es residente en el mismo edificio que la testadora (46:00), manifestando que acostumbraba a salir con ésta (46:40), la veía casi a diario (48:10) y que cuando iban a la cafetería se desenvolvía con normalidad (47:20).

-Don Felix (51:20 y siguientes), internista que emitió informe aportado como documento 5 de la contestación de Doña Tarsila , Don Bernardino y Don Pedro Antonio (folio 219). Declaró además en el acto de juicio, corroborando a través de sus manifestaciones lo expuesto en su informe, al indicar que atendió a la causante desde mayo de 2009 (52:00). Manifestó que la causante padecía cierta incapacidad motriz (52:30), considerando que no estaba afectada de problema mental, ya que si bien contestaba con monosílabos, sin embargo mantenía una conversación relativamente normal (53:10), y que cuando se le forzaba a ello contestaba a las preguntas que se le hacían (56:40). Que el TAC practicado en el hospital de la Princesa no detectó demencia (55:10) y que las lesiones sistémicas que padecía no eran necesariamente incapacitantes (57:50).

-Don Marcos , el cual elaboró el dictamen pericial a petición de Don Luis Francisco (documento 6 de la contestación, folios 222 y siguientes), concluyendo que, a la vista de la documentación manejada, hasta finales de mayo de 2009 el estado neurológico de la testadora era rigurosamente normal (folio 230). Ratificó su informe en el acto de juicio (1:00:20 y siguientes), manifestando que emitió informe pericial a la vista de diversos antecedentes médicos que le fueron mostrados. Expuso que de los informes y antecedentes médicos que consultó no se deduciría alteración cognitiva (1:01:40), que de los informes del Samur y del hospital de la Princesa no se desprende demencia de la causante (1:02:00 a 1:03:30).

-Don Rodolfo , portero de la finca (1:05:30). El mismo manifestó que veía a la causante a diario y que salía por las tardes sola (1:06:20), que ella era la que pagaba y que manejaba perfectamente su economía (1:07:10) y que no le constaba que se hubiese perdido en momento alguno (1:08:10).

-Don Eleuterio , notario autorizante del testamento, que fue llamado como testigo en diligencias finales (43:00 de la grabación de las diligencias finales). El mismo, aparte de haber recogido en el otorgamiento del testamento que la testadora, a su juicio, tenía capacidad para testar, manifestó al declarar como testigo que le pareció persona capaz de otorgar testamento (52:00), y que la testadora incluso corrigió el apellido de su esposo, ya que se había consignado como tal Juan Pablo o Agapito , siendo el apellido correcto Pedro Enrique (48:20).

OCTAVO:No existe motivo, a juicio de esta Sala, para dar mayor credibilidad a los testimonios e informes que abogan por la incapacidad de la testadora que a aquellos que mantienen su capacidad para testar.

Efectivamente, aportan los demandados el informe del doctor Felix , internista que atendió a la causante el 29 de mayo de 2009, sin que conste lazo de parentesco, amistad íntima u otro motivo que lleve a dudar de la objetividad de su testimonio, prestado por lo demás, como se deduce del visionado de la grabación de su declaración con rotundidad, seguridad y sin reticencias ni inexactitudes.

Igualmente aportan informe suscrito por dos doctores: La doctora Serafina y el doctor Marcos . Doña Serafina es, entre otras especialidades, máster en psicología médica y valoración del daño corporal, y Don Felix es máster en pericia sanitaria, valoración del daño corporal y perito médico de seguros.

Cierto es que, salvo el master en psicología médica de Doña Serafina , dichas especialidades que no se dirigen específicamente al tratamiento y valoración de la capacidad mental, pero se trata de informe emitido por dos doctores que no consta guarden relación de ningún tipo con las partes de este proceso, habiendo ratificado por lo demás el doctor Marcos dicho informe en el acto de juicio sin reticencias ni inexactitudes, constando por el contrario una clara convicción en sus manifestaciones.

Igualmente consta el testimonio del portero de la finca, ajena igualmente a vínculos familiares y con respecto al que no consta motivo para dudar de su veracidad.

Y por último, consta la declaración, firme, sin inexactitudes ni reticencias, ni motivo alguno que lleve a dudar de su veracidad, del señor notario autorizante, el cual a su vez manifestó que la testadora se percató incluso del error existente en la consignación del nombre de su esposo, procediéndose por ello a corregirlo, habiéndose aportado incluso la copia del documento original del testamento, en el que figura el apellido Agapito tachado y sobre él manuscrito el apellido ' Pedro Enrique ' (folio 345 vuelto).

Por otro lado, y frente a las manifestaciones relativas a la extrañeza sobre el motivo que llevó a Don Luis Francisco a acudir precisamente a dicho Notario, éste en su testimonio clarificó suficiente y verosímilmente el motivo, al señalar que don Luis Francisco venía trabajando desde antiguo con una oficial de la notaría, de nombre Juliana (43:00 y 46:40), no existiendo motivo para dudar de tales afirmaciones.

Consta igualmente que la notaría se encuentra en la calle Montesquinza 6 (folio 344), que notoriamente no se encuentra a gran distancia del domicilio de la testadora, sita en la CALLE000 NUM000 (1:06:10), ello aparte de que tampoco tendría por qué suponer nada anómalo el hecho de que se recurriese a un notario con notaría el lugar distante del domicilio, y menos aún sería motivo para dudar de la autenticidad de su fe notarial.

Por tanto, la parte actora ha aportado pruebas de cuya objetividad y veracidad no existe motivo para dudar y que afirman de forma clara y categórica la capacidad de la causante en el momento de otorgar el testamento.

Frente a ello, la demandada aporta diversas pruebas, que ofrecen distintos motivos para restarles la plena objetividad que sería deseable, o bien la aptitud para pronunciarse con conocimiento de causa sobre la cuestión.

Don. Silvio , anteriormente citado, si bien es psiquiatra, reconoció a la causante en el año 2001, teniendo a partir de entonces noticia referencial de su estado a través del cuñado de ésta, doctor Pedro Enrique .

Doña Angustia , no consta cuál sea su especialidad médica.

Doña Clemencia , es pediatra y sobrina de la testadora.

El doctor Pedro Enrique , cuñado de la causante, únicamente manifestó ser médico, no constando con claridad su especialidad médica, si bien manifestó haber tenido en relación con la testadora no sólo por su parentesco sino por haber tratado a 'los niños (26:00), de lo cual si acaso se deduciría su condición de pediatra.

La señora María es enfermera y sobrina política.

Doña Pura , empleada de hogar, manifestó de forma implícita pero clara su sensación de abandono ante el fallecimiento de la causante, salvo por parte del doctor Pedro Enrique , revelando ello un claro reproche a la restante familia, entre la que obviamente se encuentran los hoy demandados.

Por tanto, por parte del actor se aportan una serie de pruebas que provienen en algunos casosde personas unidas por diferentes vínculos de parentesco con la causante, lo cual les priva de la absoluta objetividad que sería deseable para otorgar a sus testimonios pleno valor probatorio, dado que, obviamente, en materias como la presente no es anómalo encontrar intereses o simplemente opiniones enfrentadas entre distintas ramas familiares.

Por otro lado, la cualificación profesional del doctor Pedro Enrique , la doctora Clemencia y la Sra. María , aparte de dichas relaciones de parentesco, no ofrecen tampoco una cualificación técnica específica en la materia que lleve a considerar que están especialmente capacitados para evaluar la salud mental y la capacidad para testar.

Tampoco se aprecia que Doña Angustia tenga una cualificación profesional específica en esta materia.

Don Silvio , si bien es psiquiatra, no obstante reconoció a la causante en el año 2001, momento en el que, según se deduce de su declaración, la causante no presentaba síntomas de demencia o incapacidad mental, sin que volviese a reconocerla posteriormente, teniendo noticia de ello por vía referencial, y si bien manifiesta que tuvo acceso al informe de radiodiagnóstico que justificaba su impresión inicial, lo cierto es que se contrapone a dicha aseveración lo indicado tanto por los peritos designados por la parte demandada, como por la apreciación del doctor Felix que atendió a la testadora poco después de otorgar testamento.

NOVENO:Por tanto, de lo actuado no se desprende la existencia de pruebas que permitan afirmar con la convicción que la doctrina jurisprudencial anteriormente aludida reclama, que la testadora careciese de aptitud para otorgar testamento, ya que, en el mejor caso para la parte demandante, las pruebas aportadas por cada una de las partes se contrarrestan, sin que exista motivo para dar preeminencia a una de ambas versiones sobre la otra.

No obstante, cabe añadir que, si acaso, son las pruebas aportadas por la parte demandada las que ofrece mayor consistencia probatoria, dado que si bien los informes médicos aportados por la parte demandada no son emitidos por técnico específico en la materia, sin embargo se trata de informes elaborados por técnicos que carecen de vinculación familiar, ni de otra índole que lleve a dudar de la objetividad de sus testimonios. Si a ello se une la rotunda manifestación del señor notario al declarar como testigo, a juicio de esta Sala se llega a la conclusión de que existe prueba suficiente para acreditar la incapacidad para testar de la causante.

DÉCIMO:Con respecto al hecho relativo a si el testamento refleja la voluntad de la causante, a juicio de esta Sala no existe motivo para dudar de que así sea.

La sentencia recurrida señala que a tenor del conjunto de lo actuado y especialmente del interrogatorio de Don Luis Francisco y de la testifical del Sr. Notario, se desprendía que fue éste quien manifestó a la oficial de la notaría, a la que conocía desde el año 1982, los términos en que debía quedar redactado el testamento y que con arreglo a sus indicaciones se redactó éste, de lo cual concluye que el testamento realmente recoge la voluntad de don Luis Francisco y no de la testadora.

UNDÉCIMO:Si bien es cierto que se desprende de lo actuado que existía enemistad entre el demandante y su madre y el resto de sus hermanos como consecuencia de las discrepancias sobre la posesión del archivo familiar, suscitada tras el fallecimiento de su padre, no obstante, efectivamente, Don Luis Francisco en su interrogatorio si bien reconoció que fue él quien transmitió a la oficial el contenido que había de tener el testamento (23:30 y 36:40), no obstante manifestó que con ello trasmitía la voluntad de su tía (36:10 y 40:50).

Por ello, no puede entenderse que Don Luis Francisco haya reconocido otra cosa que haber servido de vehículo para transmitir la voluntad de la testadora.

El hecho de que la voluntad del testador se ponga de manifiesto al notario por medio de mandatario no es obstáculo para la validez del testamento, siempre y cuando dichas instrucciones reflejen la voluntad del testador,

Como ya indicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1991 , lo esencial no es la forma, oral o escrita, en que el testador transmita su voluntad al notario, siendo lo esencial que dichas instrucciones se hayan realizado. Indicaba este respecto la referida sentencia:

' Reiterada jurisprudencia se ha referido, sin aludir a si las instrucciones previas al testamento dadas por el testador al Notario han de ser verbales o escritas, bastando conste que efectivamente aquellas instrucciones se probó fueron hechas. Por otro lado, dada la simplicidad del contenido del testamento, es evidente que, constando la consciencia del testador según se acreditó, es suficiente que asienta al contenido leído del testamento mediante movimientos de cabeza, tan inequívocos en su significado e interpretación como un asentimiento manifestado por medio de la palabra. Indudablemente, de no haber estado conforme el testador con el contenido que se le leyó del testamento, también hubiera podido manifestarlo de forma inequívoca mediante gestos convincentes, constando su lucidez mental'.

Más en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 indicó la posibilidad de que las instrucciones fuesen transmitidas por medio de mandatario, señalando:

'Doctrina científica moderna que esta Sala acoge, tiene dicho que a pesar de lo preceptuado en el artículo 695 del Código civil , la regla general del mismo-la expresión directa de la voluntad del testador al notario-, no es absoluta; el testador puede expresar su última voluntad mediatamente valiéndose de un abogado o de mandatario cualquiera'

DUODÉCIMO:Por otro lado, no se desprende de lo actuado que la prestación del consentimiento por parte de la testadora al testamento así redactado haya reflejado otra cosa que su voluntad.

Partiendo de la capacidad de dicha testadora, que como se señalaba en anteriores fundamentos no ha quedado desvirtuada, el hecho de que ésta haya manifestado al señor Notario que deseaba instituir como herederos a los sobrinos que constan en dicho testamento, lleva claramente a concluir que esa era su voluntad y que aun cuando ello implicase omitir únicamente al hoy demandante de su sucesión, ésta aceptó dicha consecuencia al manifestar que le sucediesen únicamente los restantes sobrinos.

La fe notarial se despliega sobre lo manifestado por la testadora, y no existe motivo para dar por acreditado que el Sr. Notario no se cercioró debidamente de cuál era la voluntad de la misma, y de que ésta quedaba plasmada en el testamento objeto de autos.

A este respecto, la declaración de Doña Pura no es suficiente. La misma manifestó que el Notario no le leyó el testamento, indicándole únicamente Don Luis Francisco , que debía firmar dicho documento porque se refería unas fincas de Salamanca que tenía con su hermana, y que firmó dada la confianza que tenían don Luis Francisco , y que de la misma manera que podía haberle instituido a la propia testigo como heredera de todos sus bienes porque no tenía noción de nada (42:50 y siguientes).

Como queda indicado, dicha testigo revela cierto resentimiento con la familia de la causante por considerar que no le prestó apoyo tras su fallecimiento, pero además la misma lo que manifiesta no es que no se le informarse debidamente a la testadora de cuál era el contenido del testamento, sino que ni tan siquiera se le informó de que se trataba de tal testamento, y ello además sustentado en la total incapacidad de la causante, que tal y como se indicaba no ha quedado acreditada.

Por otro lado, frente a tales manifestaciones no sólo cabe oponer la fe notarial, sino las propias declaraciones del Sr. Notario, el cual manifestó con rotundidad que leyó detenidamente el testamento, indicándole los nombres de los sobrinos que quedaban instituidos como herederos (44:40 a 46:20). Como igualmente se indicaba, manifestó el señor notario que la testadora incluso le hizo ver el error existente en el apellido de su difunto esposo; corrección que por lo demás consta en la copia del original del testamento (folio 345 vuelto).

Por tanto, a juicio de esta Sala no queda desvirtuado el que el Sr. Notario, al dar fe del contenido de la voluntad de la testadora, omitiese la lectura del testamento en términos suficientes para constatar que el mismo reflejaba su voluntad.

DECIMOTERCERO: Si bien lo indicado ya llevaría a estimar el recurso, cabe añadir a efecto de apurar la tutela judicial efectiva, que del interrogatorio del demandante se desprende la verosimilitud de que el testamento impugnado reflejase la voluntad de la causante.

El demandante al ser interrogado manifestó que con motivo de la disputa surgida tras la muerte de su padre, por consecuencia de a quien correspondía el archivo familiar, cesó toda relación entre él y su madre (1:40 a 3:40).

Manifestó igualmente que su tía y su madre se visitaban a menudo (7:40), indicando su extrañeza por el hecho de que su madre no llevase a su hermana a vivir con ella cuando estaba enferma (8:50) y que no se cuidó de las atenciones que pudiera precisar su tía tras su ingreso, ya que daba por hecho que su madre la cuidaba (18:20). A este respecto cabe señalar que dicha estrecha relación entre ambas hermanas se corrobora con lo manifestado por diversos testigos como el Sr. Pedro Enrique (27:10), o la doctora Angustia (10:30).

Si bien indicó el actor que, pese a su falta de comunicación con su madre y las disputas familiares sobre el archivo familiar, retomó el contacto con la testadora tras un encuentro casual con ésta, a raíz del cual quedaba con ella en algunas ocasiones (3:40), no obstante reconoce que la última vez que vio a la testadora fue tres o cuatro años antes de su fallecimiento (17:40).

En consecuencia, dadas dichas circunstancias, no resulta anómalo el que la causante, al testar, tuviese intención de excluir a su sobrino, con el que escaso contacto tenía por aquel entonces y que reconoce su total distanciamiento con respecto a su madre, hermana de la testadora, a la que ésta estaba muy estrechamente unida.

Por ello, aparte de que de lo actuado no consta la falta de capacidad, ni que el testamento no revele su voluntad, cabe añadir que, con arreglo a lo aquí razonado, no se puede considerar inverosímil o anómalo el que la causante haya podido adoptar la decisión de excluir al actor de su sucesión hereditaria.

DECIMOCUARTO:Pese a la desestimación de la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, al existir dudas de hecho y derecho.

Aún cuando, como se indicaba, las pruebas que afirman la capacidad de la testadora son más sólidas que las que mantienen lo contrario, no obstante, diversos testigos han afirmado la incapacidad, y si bien por lo indicado sus testimonios no son suficientes para acreditar la incapacidad para testar, lo cierto es que, ante tales afirmaciones, para determinar debidamente que la causante no era incapaz para testar ha sido preciso el seguimiento de este litigio, todo lo cual entraña dudas de hecho y derecho que motivan la no imposición de las costas de la primera instancia por aplicación del artículo 394 de la LEC .

Estimándose el recurso interpuesto, por aplicación del Artº 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por DON Luis Francisco y por DON Alonso , DOÑA Tarsila , DON Bernardino Y DON Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2012, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 163/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 64 de Madrid , en los que fue actor DON Jose Carlos , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla referida sentencia, y en consecuencia DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por el citado actor contra dichos demandados, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0717-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe