Sentencia Civil Nº 935/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 289/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0010832
Recurso de Apelación 289/2015
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
251/2014
APELANTE: Dña. Bárbara
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS CEZON BARAHONA
APELADO: D. Obdulio
PROCURADORA: Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a tres de noviembre de dos mil quince.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Guarda y Custodia, bajo el nº 251/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Bárbara , representada por la Procuradora doña María Jesús Cezon
Barahona.
De otra, como apelado, don Obdulio , representado por la Procuradora doña Raquel Nieto Bolaño.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando en parte la demanda promovida por el procurador María Jesús Cezón Barahona, en nombre y representación de Bárbara frente a Obdulio , sobre regulación de relaciones paterno filiales respecto de la menor Olga , se acuerda la adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la citada menor a su madre Bárbara , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida del menor tales como educación académica, formación religiosa o moral o sobre temas relativos a su salud y en particular sobre el lugar de su residencia si dicha elección interfiere en el desarrollo del sistema de visitas establecido.

2.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con su hija menor se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia este régimen se concretará en fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo. En caso de que hubiera algún puente o festivo este se unirá al fin de semana.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano la disfrutarían por mitad, eligiendo en caso de discrepancia el padre en los años impares y la madre en los años pares.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y Miércoles Santo respectivamente, y el segundo período desde las 20 horas de los días 30 de diciembre y Miércoles Santo y respectivamente hasta las 19 horas del último día no lectivo. En todo caso, la menor deberá ser recogida y reintegrada en su domicilio habitual, salvo causa justificada. El periodo de vacaciones de verano comprenderá los meses de julio y agosto, lo cuales disfrutarán los progenitores por quincenas alternas comenzando en caso de discrepancia el padre los años impares y la madre los pares.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tardes entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Blanca y verano.

El progenitor con el que se encuentren los hijos permitirá y facilitará en todo momento la comunicación con el otro por cualquier medio telefónico, telemático o a través de Internet, siempre que esta no se produzca de manera caprichosa e injustificada o fuera de las horas normales para ello, respetando los tiempos de estudio y descanso de los menores.

3.- Se fija como pensión de alimentos para el mantenimiento de la hija menor a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de ciento sesenta (160 €) euros mensuales que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1º de Enero conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada progenitor, previo acuerdo de las partes sobre la procedencia o no del gasto, previa acreditación de su importe y necesidad, significando que, salvo supuestos de urgentes necesidad, los gastos que no hayan sido consensuados por ambos progenitores serán abonados exclusivamente por el que los comprometa.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

No procede realizar especial declaración sobre las costas del presente procedimiento.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Bárbara , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Obdulio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de octubre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Bárbara , demandante-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 5 de diciembre de 2014, que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor Olga , nacida NUM000 de 2007, de 8 años en la actualidad, que acuerda las siguientes medidas, atribuir la custodia a la madre, la patria potestad para ambos progenitores, el régimen de estancias, comunicaciones y visitas con el padre y de comunicaciones con ambos padres, y una pensión de alimentos de 160 € mensuales que el padre debe de abonar por meses anticipados, actualizable anualmente a 1º de enero, conforme a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística; los gastos extraordinarios por mitad, previo acuerdo de las partes sobre su procedencia o no, y previa acreditación de su importe y necesidad, salvo los supuesto de urgente necesidad; los gastos no consensuados serán abonados exclusivamente por el progenitor que los comprometa.

Se impugnan el pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, alegando que ha existido error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte resolución que revoque la sentencia de instancia y acuerde una pensión alimenticia para la menor de 200 € mensuales.

El Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando la pensión de alimentos fijada en la sentencia es plenamente proporcionada a los ingresos de los progenitores y a las necesidades acreditadas de la menor; y plenamente conforme a derecho, desde la perspectiva de la valoración de la prueba de la aplicación de los preceptos normativos, y de la doctrina legal y jurisprudencia.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación, y la confirmación de las medidas acordadas en la sentencia.



SEGUNDO.- Pensión Alimenticia.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia de la hija menor, Olga , de 8 años en la actualidad, que debe de abonar el padre; en la demanda y en el recurso de apelación la madre solicitaba que se abonaran 200 € mensuales, el padre en la contestación a la demanda ofrecía 75 €, habiéndose aquietado a la cantidad de 160 € establecida en la sentencia, cantidad interesada también por el Ministerio Fiscal.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art.

154.1 del CC ......'. La Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, y constituye una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con la hija, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades de la menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos y fortuna, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia, y sí tiene, en su caso, atribuida el uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

Para poder aplicar la anterior doctrina al presente procedimiento, hay que poner de manifiesto los siguientes hechos acreditados y relevantes que obran en autos, como se han puesto de manifiesto en la sentencia de instancia, que los ingresos del padre son de 1.000 €, como él mismo reconoce, en concreto de 1.176 € brutos y 990 € netos; el padre abona una renta de 425 € mensuales, sin que conste que se abone por más personas, remite a su madre en su país Ecuador, unos 75-80 € mensuales; y ha de hacer frente a sus propias necesidades y suministros de la vivienda que ocupa. La menor acude a un centro público, no se acreditan gastos puntuales, por lo que se ha de considerar que tiene los propios de su edad, en relación con la comida, ropa, material escolar, libros, y su porcentaje en los gastos de la vivienda que ocupe con su madre y con sus otros tres hermanos de otro padre; la madre no tiene atribución de uso de ninguna vivienda; se encuentra en situación de desempleo, ha tenido la renta de reinserción social hasta 28-4-2014; no consta que tenga ningún otro ingreso; a la presentación de la demanda tenía un contrato de arrendamiento con una renta de 375 € mensuales, si bien posteriormente manifiesta que vive en el domicilio de un familiar, acude con su hija a comedores sociales, y también ha de hacer frente a los gastos de sus hijos, de la menor y a los suyos propios.

Valoradas las circunstancias anteriormente enumeradas, la prueba obrante, y el visionado del CD, y teniendo en cuenta los criterios expuestos en las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, cuya Memoria se aprobó en el Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 11 de julio de 2013, como su mismo nombre indica tienen un a carácter orientador, esta Sala considera que la cantidad fijada es proporcional al caudal y medios de quien los da, y, a las necesidades de quien los recibe, sin que se aprecie un error en la valoración de la prueba, y ello aun reconociendo que es una cantidad reducida; sin perjuicio de la diferencia de valoración con la que hace la propia parte recurrente.

En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.



TERCERO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Bárbara , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia, Familia , nº 27 de Madrid, contra don Obdulio , en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 251/14, entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0289 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe