Sentencia CIVIL Nº 935/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 243/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 987 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 243 DE 2017.
SENTENCIA Nº 935/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a trece de octubre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Modificación de Medidas número 987 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número
Seis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Petra representada en el recurso por la Procuradora Doña
Teresa Gertrudis Garrido Sánchez y defendida por la Letrada Doña Remedios Calderón Villén, contra Don
Ángel representado en el recurso por el Procurador Don José María Valdés Morillo y defendido por el Letrado
Don Miguel Díaz Puche, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 en el juicio de Modificación de Medidas número 987 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO:Estimando en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Petra contra D. Ángel , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas en el sentido de de que el demandado deberá abonar en concepto de alimentos a su hijo, la cantidad mensual de doscientos veinte (220) Euros mensuales, que deberá abonar por meses anticipados, en los cinco primero días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente, con efectos de principios de cada año, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios del menor, entendiendo por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros imprevisibles de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores. No es procedente la expresa condena en costas que abonará, cada uno, las causadas a su instancia y las comunes, por mitad. '(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 3 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia de divorcio de 11 de noviembre de 2004 se aprueba el convenio regulador de fecha 2 de junio del mismo año, en el cual convenía los litigantes que el hijo menor, Cayetano , que a la sazón tenía 5 años de edad, la ostentara la madre, Doña Petra , mientras que el padre, Don Ángel , se encargaría de la guarda y custodia de la hija Amelia , cuya edad era de 14 años. Se establecía un régimen de visitas recíproco y, en concepto de alimentos, cada uno de los progenitores se encargaba de alimentar al hijo sobre el que ostentaban la guarda y custodia, siendo los gastos extraordinarios concernientes a educación y asistencia sanitaria de los hijos, por mitad e iguales partes. Es asimismo admitido por las partes, que la hija salió del domicilio del padre cuando contaba 17 años de edad, yendo a vivir con otras chicas a una vivienda siendo sufragados los gastos por su progenitor paterno hasta comienzos del año 2015, momento en el que, por haber contraído nuevo matrimonio el padre del que tenía otros 2 hijos, invitó a su hija Amelia a que se reintegrare al domicilio familiar o, en caso contrario, no podría abonarle nada más que 250 euros mensuales debido a las nuevas cargas. Esta nueva circunstancia es lo que origina que con fecha 22 de junio de 2015 se interponga la presente demanda de modificación de medidas, por la que la madre instaba al otro progenitor a cubrir la totalidad de los gastos de arrendamiento y suministros de la vivienda de su hija, así como la totalidad sus gastos de alimentación, vestido y educación, tal y como había venido haciendo hasta comienzos de año, continuando la demandante con la obligación de proveer la necesidades de su hijo Cayetano que vive en su compañía. De modo supletorio, y para el caso de que no se estimase la anterior solicitud, entendía la demandante que todos los gastos de la hija mayor que vive de forma independiente, deberían ser abonado por mitad por ambos progenitores hasta que su hija completase su formación universitaria con el grado y los masters que resulten precisos para incorporarse al mercado laboral, y en ese caso, el padre deberá abonar una pensión a su hijo Cayetano por importe de 350 euros mensuales, abonándose los gastos extraordinarios del hijo por mitad entre ambos progenitores, e interesando que las medidas económicas que en esta Sentencia se dictara, se hicieran efectiva retroactivamente desde el mes de presentación de la demanda. Opuesto el demandado a la modificación de medidas interesada, se dictó por el Juzgado la Sentencia que es objeto de esta apelación, por la que se declaraba la inadecuación de este procedimiento para conocer de los alimentos de la hija mayor por contar ya con 25 años y encontrarse viviendo desde los 14 años independiente de sus padres, y repartiendo la carga alimenticia del hijo aún menor de edad entre ambos progenitores, señalando en 220 euros mensuales la carga que en concepto de alimentos debería abonar por meses anticipados a la madre como sustento del hijo menor. Pronunciamiento contra el que se alza la demandante, alegando error en la valoración de la prueba, volviéndose a reiterar en sus peticiones de la 1ª instancia por idénticos motivos de los allí sustentados, y con la única argumentación de que la Juez no ha valorado correctamente la situación derivada de dicha prueba.



SEGUNDO.- A fin de ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante, no está de más comenzar señalando una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia; para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación - STC 86/1986-, de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aplicando dicha teoría al caso que nos ocupa, consta en autos que Amelia nació el día NUM000 de 1.990 y, por tanto, que cuando en el procedimiento de Divorcio se dispuso la prestación alimenticia en su favor, era menor de edad; al tiempo de presentación de la demanda rectora de esta litis, 22 de junio de 2015, Amelia contaba con 25 años de edad y con 27 años en la actualidad, constando que la misma se matriculó en primero de la licenciatura en Derecho en el curso 2008-2009, volviéndose a matricular, esta vez en la universidad a distancia en el curso 2014-2015, lo que no implica unos estudios regulares. Aunque la mayoría de edad por sí sola no es suficiente para considerar que se ha producido un cambio sustancial que conlleve, de manera automática, la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior procedimiento en favor de la hija entonces menor de edad, también es verdad que como declara el tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, tal derecho del hijo a alimentos subsiste si se mantiene la situación de necesidad no imputable al hijo, y, en este sentido el artículo 93.2 del Código Civil prevé la posibilidad, incluso, de fijar alimentos en favor de los hijos mayores de edad, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, en las Sentencias de nulidad, separación y divorcio, si los hijos conviven en el hogar familiar y carecieren de ingresos propios, ello con la clara finalidad de que los hijos, por el hecho de haber adquirido la mayoría de edad, no vean interrumpida la posibilidad de estudiar y formarse para que en el futuro, accediendo al mercado de trabajo, alcancen la independencia respecto de sus progenitores. Ahora bien, la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad, no puede ser mantenida de forma indefinida, por lo cual el artículo 152 del Código Civil establece las causas del cese de la obligación y en concreto su apartado 3.º prevé como causa de cese, el que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, consideraciones estas que aplicadas al caso, justificarían la reducción de la cuantía de la pensión llevada acabo por el demandado, sobre todo si tenemos en cuenta que lleva viviendo independientemente de sus padres en otro domicilio que comparte con unas amigas, desde unos meses antes de adquirir la mayoría de edad. Como tiene declarado esta Sala, la reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil, extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pero esto responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo de familia menor no viera súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones, como la que nos ocupa, de mayores de edad, que han salido del domicilio familiar hace muchos años, no habiéndole extinguido la pensión el padre a cuyo cargo estaba como custodio de la misma mientras permaneció en la minoría de edad, sino habiéndoselo reducido a tenor de sus nuevas obligaciones familiares al haber tenido dos hijos más de una nueva relación matrimonial. En cualquier caso la Sentencia no entra a conocer de la cuestión, limitándose a negar la legitimación a la madre actora para demandar a su ex marido en razón a los argumentos de una hija que había quedado bajo la guarda y custodia del demandado y había salido espontáneamente del domicilio familiar. Todo ello sin perjuicio del derecho de la propia hija, Amelia , de reclamar si lo estima necesario alimentos para subsistir a sus dos progenitores.

La Sentencia fija una pensión para el hijo aún menor de edad y que permanece bajo la guarda y custodia de la madre, a cargo del padre y por importe de 220 euros, pronunciamiento que no ha sido impugnado por el demandado, adquiriendo firmeza, por tanto, por su aquietamiento, sin que proceda elevar dicho importe a la cantidad de 350 euros que la apelante, subsidiariamente, interesa, debido a que el demandado, como hemos dicho, sigue abonándole 250 euros mensuales a su hija la mayor, considerando la Sala bien equilibrada las cargas de ambos progenitores conforme al Fundamento Tercero de la Sentencia apelada.



TERCERO.- Por lo que se refiere al efecto retroactivo de la sentencia respecto al derecho al cobro de alimentos, es cierto que esta Audiencia Provincial de Málaga venía reiterando que las sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales y de menores tenían efectos constitutivos exnunc, esto es, desde que se dictara la sentencia, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 148, párrafo primero in fine, del Código Civil , que se refiere a los procedimientos de alimentos propiamente dichos y no a alimentos acordados en procedimientos matrimoniales como es el caso que nos ocupa, lo cual quiere decir que la medida alimenticia obliga desde que se dicta la sentencia que la fija sin posibilidad de efecto retroactivo. Se decía que la sentencia de separación o divorcio, a la que se equipara la sentencia de menores, debía tener efectos constitutivos ex nunc y de la misma forma pues, que el pago de la pensión alimenticia que obliga desde la fecha de la sentencia que lo establece, la extinción o supresión de la misma en el correspondiente procedimiento de modificación, sólo podía hacerse efectiva desde que otra resolución judicial así lo declare, y ello era debido a que el Código Civil contempla en el artículo 104 la posibilidad de pedir medidas previas a la interposición de la demanda y en el artículo 103 las medidas provisionales coetáneas con la tramitación de la demanda principal, lo que tiene su reflejo procesal de los artículos 771 y 773 de la Ley Enjuiciamiento Civil, existiendo por ley y porque nadie lo cuestiona el derecho de alimentos de un hijo menor de edad. Pero actualmente tenemos la sentencia dictada en unificación de doctrina , por la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 4 de diciembre de 2013 , que reitera una doctrina ya recogida en la de 27 de noviembre del mismo año, que ya había sido pronunciada por la de 14 de junio de 2011, y cuyo motivo único era la infracción de los arts. 93 y 148 del Código Civil y de la doctrina sentada para su interpretación, en cuanto que la sentencia recurrida revocaba la de primera instancia solo en el punto relativo al momento de devengo de los alimentos, en el sentido de que se devengarán desde la fecha de la sentencia, no desde la de la demanda, resolviendo la citada sentencia del Alto Tribunal que dicha resolución era contraria a las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 octubre 2008 y 11 diciembre 2001 , y que, además, esta cuestión objeto de debate, tenía sentencias de las Audiencias Provinciales en sentido contrario, de modo que las de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 28 abril 2006 y 11 julio 1995 y sección 24, de 12 enero 2005, retrotraían la obligación de prestar alimentos a la fecha de la interposición de la demanda. Sigue citando algunas sentencias contradictorias en este punto específico y señala que esta contradicción debe ser resuelta por la Sala del Tribunal Supremo a favor de la interpretación que postula el considerar que cuando la reclamación de alimentos se impone en un proceso judicial por ruptura de las relaciones entre los progenitores, en el que no se han tramitado medidas cautelares, debe fijarse el día de la presentación de la demanda como el del devengo de las pensiones alimenticias a los hijos. Dicho motivo único se estima en base a los siguientes argumentos: a) porque los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos; y b) porque, aunque es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art. 89 del Código Civil establece que la sentencia en que se declare el divorcio' producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en el artículo 95 del Código Civil, en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial, Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 del Código Civil contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril de 1995, una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos. Concluye la citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 que la cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y siguientes del Código Civil, habiendo sobre ello dicho ya la sentencia del Tribunal Supremo de 5 octubre de 1995 que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la sentencia del mismo alto tribunal de 3 octubre de 2008, que declara aplicable el artículo 148.1 del Código Civil, cuyo contenido ha sido ya reproducido, y por ello debe declararse la siguiente doctrina: ' Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 del Código Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.' Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, vemos que la doctrina unificada innovadora del Tribunal Supremo se refiere a cuando se solicita ex novo el derecho alimentos, excluyendo incluso cuando ya se ha interesado medidas cautelares, cuanto más en una situación como la que nos ocupa, en la que ya existe un convenio regulador que fue aprobado por la sentencia de separación de 10 de junio de 2002, modificado a su vez de manera igualmente voluntaria y consensuada por la sentencia de divorcio de 11 de noviembre de 2004, viniendo desde entonces diciendo una medida de alimentos, que en este caso se trata nuevamente de modificar, careciendo de sentido pedir un efecto retroactivo a este pronunciamiento, que estaba en voluntad de las partes haberlo interesado antes y correspondiéndole la facultad de solicitarlo con la misma demanda de modificación de medidas definitivas, la modificación provisional de las concedidas en un pleito anterior, según establece el artículo 775.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Teresa Garrido Sánchez en nombre y representación de Doña Petra , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 9 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga en el Juicio de Modificación de Medidas número 987 de 2015, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.