Sentencia CIVIL Nº 935/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 840/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 6 DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO N.º 331/2016

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 840/2017

SENTENCIA N.º 935/2018

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a 13 de noviembre de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario Número 331/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Marbella, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de don Modesto , representado en el recurso por el Procurador don Carlos Buxó Narváez y defendido por la Letrada doña Charisse Prieto González, contra Banco Popular Español S.A, representado en el recurso por el Procurador don José Manuel Rosa Sánchez y defendido por el Letrado don Rafael Medina Pinazo; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Marbella, dictó Sentencia de fecha de 9 de enero de 2017 , en el Juicio Ordinario N.° 331/2016, del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

QueDEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Dolores Ruiz Martín, en representación D. Modesto , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y en consecuencia:

1.- Declaro la nulidad de pleno derechode la condición general de la contratación (fijada en escritura de préstamo hipotecario otorgada en Marbella en fecha 27 de octubre de 2004, ante el Notario D. Juan Alegre González y bajo el número de Protocolo 2.723, cláusula 3.3) que establece un tipo de interés nominal anual mínimo aplicable al prestatario en este contrato del 3,830 %, por falta de transparencia y por tratarse de una cláusula abusiva, procediéndose a la eliminación de la misma, si bien manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

2.- Condenoa la entidad demandadaa eliminar dicha cláusula del contratoobjeto del presente procedimiento, teniéndola por no puesta, manteniendo en lo demás la vigencia del mismo.

3.- Condenoa la entidad demandadaa la devolución de las cantidades que hayan sido abonadas de más en concepto de interesescomo consecuencia de la aplicación de la cláusula de acotación mínima que se ha declarado nula en la presente por falta de transparencia y abusividad desde el 9 de mayo de 2013 hasta la efectiva eliminación de la misma. Dichas cantidades devengaran los intereses legales desde la interpelación judicial, y las abonadas con posterioridad a esa fecha desde el abono de cada una de ellas.

A los efectos del art. 219 LEC , dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiese procedido abonar (Euribor + diferencial pactado), según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado del 3,830 %, como suelo.

4.- Condenoa la demandadaa recalcular y rehacer(excluyendo la cláusula suelo) el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con la parte actora.

5.- Condenoa la demandada al abono de lascostas procesalesdel presente procedimiento>

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haber propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia, en lo que a los efectos de esta apelación interesa, declarada la nulidad de la cláusula suelo controvertida, condena a la entidad demandada a su eliminación del contrato y a la devolución al prestatario de las cantidades que hayan sido abonadas de más en concepto de intereses como consecuencia de la aplicación de la cláusula de acotación mínima, declarada nula por falta de transparencia y abusividad, desde el 9 de mayo de 2013 hasta la efectiva eliminación de la misma; disponiendo, además, que dichas cantidades devengaran los intereses legales desde la interpelación judicial, y las abonadas con posterioridad a esa fecha desde el abono de cada una de ellas, y que, a los efectos del artículo 219 L.E.C , dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiese procedido abonar (Euribor + diferencial pactado), según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado del 3,830 %, como suelo. La Sentencia condena también a la demandada a recalcular y rehacer (excluyendo la cláusula suelo) el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con la parte actora, todo ello con imposición de costas a la Entidad demandada. El pronunciamiento relativo a los efectos devolutivos de las sumas abonadas de más por el prestatario como consecuencia de la aplicación de la cláusula, inherentes a la declaración de nulidad, se emite por la Juzgadora de Instancia razonando en esencia, que si bien la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la materia litigiosa en cuestión, es clara al señalar que la solución marcada por nuestro Tribunal Supremo no es conforme al derecho de la U.E, y que por ello procede aplicar lo resuelto por el T.J.U.E en aplicación del artículo 4 bis de la L.O.P.J , dada además la advertencia de la propia S.T.J.U.E en cuanto al deber de abstenerse de aplicar la limitación en los efectos acordada por el Tribunal Supremo en Sentencia del 9 de mayo de 2013 , lo que, consecuentemente, declarada la nulidad de pleno derecho de la cláusula objeto del procedimiento, determina que, de acuerdo con el artículo 6 de la mencionada Directiva y con los efectos propios de la nulidad tradicionalmente recogidos en nuestra legislación, concretamente en artículo 1.303 del Código Civil , procedería restituir íntegramente las prestaciones a la parte actora, sin embargo, en el presente caso se ha solicitado con carácter principal la devolución tan sólo de los intereses cobrados desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y solo con carácter subsidiario la devolución de la totalidad, tal y como resulta de la demanda y de las alegaciones efectuadas por la Letrada de la parte demandante en el acto de la vista, por lo que entiende que, en aras del principio de congruencia que debe presidir a toda sentencia consagrado en el artículo 120 de la Constitución Española y siendo acorde con el principio dispositivo, toda vez que la parte demandante solicitó con carácter principal la devolución tan sólo desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , lo que era acorde con el criterio seguido hasta el dictado de la reciente sentencia del T.J.U.E, no habiendo solicitado con carácter alternativo o habiendo hecho incluso reserva, más sabiendo que al tiempo de interponer la demanda estaban ya interpuestas las cuestiones prejudiciales, procede la devolución tan sólo de lo solicitado con carácter principal, esto es, desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Este pronunciamiento, es recurrido en apelación por el demandante que pretende su revocación alegando, en esencia, que los efectos devolutivos inherentes a la declaración de nulidad de la cláusula suelo litigiosa, pese a lo que expresaba el Tribunal Supremo, tanto en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , como en la de 25 de marzo de 2015 , se producen ex tunc, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil , como claramente resulta de la jurisprudencia expuesta en la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 21 de diciembre de 2016, y que, por tanto, la condena procedente a la demandada, es la que se suplica en la demanda como petición subsidiaria, petición que como se explicaba en la demanda, se deducía como tal, en cuanto que constituía un supuesto de hecho posible en atención al conocido y esperado pronunciamiento a emitir por el T.J.U.E sobre las cuestiones prejudiciales planteadas sobre la materia litigiosa por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y por la Audiencia Provincial de Alicante, con lo cual, en la demanda, claramente quedaba abierta la reclamación de la totalidad de lo pagado de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo cuya nulidad se postulaba, esto es, sin limitación alguna, para el caso de que el T.J.U.E, cambiase el criterio mantenido por el Tribunal Supremo, por lo que considera que la revocación del pronunciamiento emitido en la anterior instancia, pronunciamiento que no resulta acorde a la jurisprudencia emanada del T.J.U.E expuesta en la referida Sentencia de 21 de diciembre de 2016, ello a fin de que se acoja la Suplica en cuestión, sería plenamente congruente con lo pedido en el escrito rector del procedimiento, en la medida que, vigente la litis, ha sobrevenido la situación de hecho planteada en la propia demanda, dado además el efecto dircto y la primacía de las Resoluciones del T.J.U.E, y la claridad con la que se expresa el Tribunal Europeo en la meritada Sentencia, en cuyo párrafo 74 literalmente expresa: " En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios los óganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.."; alegaciones las expuestas resumidamente, en base a las cuales interesa que se revoque en parte la Sentencia en el sentido de que sea estimada la demanda en su integridad, expresando la condena a volver a calcular y devolver las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, sin los efectos moderadores de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , con expresa imposición de costas a la pare adversa si se opusiere. A esta pretensión revocatoria se opone la entidad demandada, a la sazón apelada, que deduce escrito de oposición al recurso de apelación, en el que suplica la integra confirmación de la Sentencia apelada, aduciendo, en síntesis y en primer lugar, que el recurrente carece de legitimación activa para recurrir en apelación, ex artículo 448.1º de la L.E.C , y que por tanto el recurso resulta inadmisible, dado que la Sentencia es conforme a lo suplicado en la demanda, en la medida que, en relación con la acción de reclamación de cantidad inherente a la acción de declaración de nulidad de la clásusula suelo, estima la pretensión deducida como petición principal cual era la de devolución de cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, lo que a la postre implica que la demanda ha sido estimada y por tanto, que no hay pronunciamiento alguno que le sea desfavorable susceptible de ser recurrido en apelación, por lo que el demandante carece de interés legítimo para recurrir, lo que determina la inadmisibilidad del recurso, y, a la postre, su procedente desestimación. En segundo lugar alega la Entidad apelada que es improcedente el pronunciamiento de retroactividad con efectos ex tunc pretendido por el apelante, argumentando, en esencia, que el recurrente parte de un axioma previo erróneo como es el de cosiderar que solo hay una clase de nulidad y unos únicos efectos, los del artículo 1.303 del Código Civil , siendo que los efectos inherentes a la declaración de nulidad de la cláusula litigiosa, como expresa el Tribunal Supremo, tanto en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , como en la de 25 de marzo de 2015 , no se producen ex tunc, en la medida que no resulta procedente la aplicación automática del artículo 1.303 del Código Civil , dado que la declaración de nulidad no comporta en todo caso y al margen del origen o defecto que la motivó, el regimen sancionatorio del referido precepto de forma automática, debiendo distinguirse entre nulidad estructural, que sí comporta la rigurosa aplicación del artículo 1.303, de la nulidad funcional, en cuyo supuesto, como es el caso, cabe modular el régimen sancionatorio del artículo 1.303 del Código Civil , argumentando al respecto que en ningún caso procede la restitución de la totalidad de las cantidades abonadas de contrario como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, dado que pese a la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del T.J.U.E, en relación a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, hay que diferenciar el fundamento u origen de la nulidad declarada, es decir, hay que distinguir, afirma, entre nulidad contractual estructural (ilicitud de la causa por ejemplo), y la denominada nulidad funcional que trae causa del control de transparencia en determinadas condiciones generales de la contratación, siendo que en este último supuesto, como sucede respecto de las cláusulas suelo, tanto el Legislador como Jueces y Tribunales, pueden y deben moderar los efectos derivados de la declaración de nulidad, porque así lo autoriza el artículo 4 de la Directiva 93/13 CEE , y porque el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , y en las posteriores de 25 y 26 de marzo de 2015 , así lo determinó. Argumentación que, unida a toda otra suerte de alegaciones, conduce a la entidad apelada a suplicar, como antes adelantábamos, la confirmación de la Sentencia, suplicando, con carácter subsidiario y para el caso de una eventual estimación del recuso de apelación formulado de adverso, que se revoque el pronunciamiento relativo a las costas del procedimiento de conformidad con el artículo 394.2 de la L.E.C , toda vez que si se accede a la pretensión revocatoria deducida por el apelante, se estaría entendiendo que el mismo no vió íntegramente satisfechas sus pretensiones en la instancia y, en consecuencia, se habría producido una estimación parcial de la demanda, lo que a su juicio determina, que las costas deban declararse de oficio.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis del recurso de apelación formulado por el demandante hemos de ofrecer respuesta al motivo de inadmisibilidad del recurso que aduce la entidad demandada, ahora apelada, que considera que el demandante carece de legitimación para recurrir, por no tener interés legitimo ( artículo 448.1 de la L.E.C ), puesto que en la demanda, se dedujo por el mismo, respecto de la acción de reclamación de cantidad inherente a la eventual declaración de nulidad de la cláusula suelo litigiosa, una pretensión principal cual era la devolución de cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013, y otra subsidiaria de devolución de cantidades con efectos ex tunc, y la Sentencia ha estimado la pretensión deducida con carácter principal, por lo que carece de interés legitimo para recurrir, y, en base a ello considera que el recurso debe ser inadmitido. La Sala, como ya expresase en la Sentencia Número 319/2018, de 11 de abril de 2018 , y en la Sentencia recaía en 16 de octubre de 2018, Rollo de Apelación Nº 531/2017 , no puede compartir el hilo argumental expuesto por la Juzgadora a quo, como tampoco el que expone la entidad apelada, en la medida que basta una mera lectura del escrito de demanda para colegir que en dicho escrito rector el demandante, en definitiva, pretendía la devolución del total de cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo cuyo nulidad suplicaba, esto es, sin limitación alguna, dejando abierta tal pretensión para el caso de que el T.J.U.E cambiase el criterio sentado por el Tribunal Supremo Español en la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , dado el voto particular formulado por el Magistrado Señor Torcuato , y así quedó claramente reflejado en el Hecho Cuarto de la demanda, en el que expresamente se expone por el demandante: 'Al hilo de lo anterior y dado que al tiempo de redactarse la presente conocemos la fijación de la doctrina al respecto por el Tribunal Supremo en su Sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015 , limitamos la pretensión restitutoria desde 9 de mayo de 2013, si bien con carácter eventual y subsidiario, en consonancia con eventos, apuntados en el voto particular del Ilmo. Sr. Torcuato , que pudieran plantearse durante el curso del procedimiento-que tal doctrina pudiera ser revisada por el TJUE al resultar contrario al derecho comunitario (STJUE 14-6-12 sobre no integración de cláusulas abusivas)-se solicita la devolución integra para ese exclusivo evento'; con lo cual, aunque en el Suplico de la demanda, quizás con una redacción poco afortunada, se exprese la petición de restitución integra de cantidades como petición subsidiaria, en puridad procesal, se estaba suplicando como petición principal, o más propiamente como petición alternativa, para el caso de un eventual giro jurisprudencial en la materia litigiosa durante la tramitación del procedimiento, como así efectivamente ha acontecido, dado que durante la tramitación procesal, se dictó por el T.J.U.E la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, expresamente citada por la Juzgadora de instancia, que operó un claro giro jurisprudencial en la materia, divergente de la decisón reflejada en el fallo de la Sentencia apelada, y divergente en consecuencia, de la doctrina del Tribunal Supremo Español expuesta en la Sentencia de 25 de marzo de 2015 , sobreviniendo así el supuesto a que se refería el demandante en orden a la petición que dedujo en la demanda, insistimos más como petición alternativa que como petición subsidiaria, por lo que hemos de considerar que la pretensión estaba deducida en la demanda y, por tanto, que al no resultar acogida en la Sentencia pese a lo razonado por el T.J.U.E, cuya doctrina ha seguido el tribunal Supremo en Sentencias posteriores, sí tenía y tiene el demandante interés legitimo para recurrir la Sentencia y, por ende legitimación para ello, lo que excluye, ante una eventual estimación de la pretensión revocatoria articulada por el mismo, el que por esta Sala se incurra en incongruencia, pues, reiteramos, la pretensión de devolución de cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo, cuya nulidad declara la Sentencia, estaba deducida oportunamente en la demanda, por lo que hemos de rechazar el motivo de inadmisibilidad del recurso opuesto por la entidad demandada, ahora apelada.

TERCERO.-Entrando ya en el análisis del recurso de apelación deducido por el demandante, la cuestión planteada en el mismo, relativa a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo litigiosa, dejando al margen las alegaciones de la entidad apelada relativas a la necesidad de distinguir entre nulidad estructural y funcional, que están ya superadas como es por demás notorio, ha obtenido ya cumplida respuesta por parte de esta Sala en Sentencia N.º 893/2016, de 22 de diciembre de 2016 , dictada en resolución de un supuesto sustancialmente análogo al que nos ocupa, aunque en aquél era parte apelante una entidad crediticia pero en el que se planteaba idénticas cuestiones litigiosas, y, en dicha Resolución (a la que han seguido otras posteriores como por ejemplo la Sentencia N.º 15/17, de 17 de enero , y la Sentencia 683/17 de 11 de julio , entre otras más), a la que necesariamente hemos de remitirnos, en relación con tal materia razonábamos, en el Fundamento de Derecho Segundo: "SEGUNDO.- Suplica la Entidad recurrente la revocación de la Sentencia de instancia para que por el Tribunal de apelación se acuerde que la restitución a los actores de las cantidades correspondientes a la aplicación de la cláusula suelo tenga efectos desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 241/13 , esto es , desde el día 9 de mayo de 2013, sin que proceda tal devolución desde la fecha de inicio del préstamo, alegando en apoyo de tal pretensión revocatoria la propia doctrina del Alto Tribunal expuesta en dicha resolución, que considera infringida por la Juzgadora de instancia. La parte actora, a la sazón apelada, se opone a la pretensión revocatoria articulada de adverso, defendiendo la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y, en consecuencia, los efectos ex tunc de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, conforme a la doctrina emanada de la Audiencia Provincial de Málaga, de la que hace cita expresa, por lo que suplica la confirmación integra la Sentencia, y todo ello en un escueto y concreto escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso. Pues bien, la cuestión planteada para ante esta alzada tuvo una inicial respuesta en diversas Sentencias dictadas por esta misma Sala, como, por ejemplo, la Sentencia N.º 334/15, de 10 de junio de 2015 , entre otras muchas, en la que exponíamos, concretamente en el Fundamento de Derecho Quinto de la citada : " ... Al respecto hemos de traer a colación lo que sobre idéntica cuestión expusiéramos en la Sentencia dictada por esta misma Sala en 12 de marzo de 2014 , Sentencia N.º 185/14 ( expresamente referida por la parte apelada ) , y otras posteriores, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo decíamos: 'hemos de señalar que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC : 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( STS de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a cuya fundamentación jurídica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de la L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad, no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC , sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha cláusula y, en este sentido, confirmar el pronunciamiento de la Sentencia y, en definitiva, el Fallo de la misma en su integridad' " .Razonamientos estos que, aplicados al supuesto que nos ocupa, hubieran conducido sin más a la confirmación de la Sentenciad. Ahora bien, esta doctrina no pudo ser mantenida por este Tribunal de alzada en la medida que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ofreció respuesta a la cuestión, en la Sentencia dictada en 25 de marzo de 2015 , en cuya resolución, clarificando, como expresamente se afirmaba en el Fundamento Jurídico DÉCIMO PRIMERO de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fija como doctrina expresamente en el número 4 del Fallo:' que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/2013 y la de 29 de marzo de 2015, RC1765/13 , se declare abusiva, y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en su contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013' ; doctrina esta que por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida resolución, como no podía ser de otra forma, obligó a la Sala a cambiar el criterio y ello hubiera impedido estimar la demanda en cuanto a la pretensión deducida en el Suplico en virtud de la cual se pedía la condena de la entidad demandada devolver a la parte prestataria la suma de 3.048,31 euros, incrementada en el interés legal desde que efectivamente se cobraron indebidamente, pagada en aplicación de la cláusula, en la medida que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, la condena de la Entidad demandada procedente hubiera sido la de abonar a la parte demandante las sumas que en aplicación de la referida cláusula se hubieran abonado indebidamente desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Pleno de 9 de mayo de 2013 , y , en este sentido, habría procedido estimar el recurso formulado por la Entidad crediticia, y en consecuencia revocar la Sentencia apelada en el sentido pretendido por la recurrente, ya que, insistimos, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, los efectos de la restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula, no se extenderían a los pagos de intereses efectuados en aplicación de la misma anteriores a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , doctrina esta que ya expusiera esta Sala en Sentencia dictada en 6 de mayo de 2015 . Los razonamientos que exponíamos en estas últimas Resoluciones, siguiendo la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, no pudieron, ser mantenidos por la Sala tras ser dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en cuya Resolución, el referido Tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15 , textualmente viene a exponer y decidir:

"....

46 Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15 , que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

47 Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

48A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49 No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

50Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

53A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

55Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

56Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

57Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65).

58En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite quese anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).

60Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales

76Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15 , no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales.

Costas

77Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. ".

Razonamientos estos y decisión adoptada por el T.J.U.E que, aplicados al caso que nos ocupa, como no puede ser de otra forma, en unión de los razonamientos que apoyaban el criterio inicialmente mantenido por esta Sala con anterioridad al dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , que resultan conformes al derecho interno Español y no colisionan con la normativa Europea ni con la interpretación que de la misma hace el T.J.U.E, no pueden sino conducir a la desestimación del recurso de apelación y consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia apelada. Fundamentación jurídica la expuesta que, aplicada al supuesto que nos ocupa, en el que, incluso, se suspendió la fecha que venía señalada para la deliberación y fallo del recurso de apelación hasta la resolución por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil de Granada (también por la Audiencia Provincial de Alicante), cuestiones prejudiciales resueltas por el T.J.U.E. en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, a la que anteriormente nos hemos referido, no pueden , por resultar de oportuna aplicación al supuesto que nos ocupa, sino abocar a la desestimación del recurso de apelación, en cuanto al particular examinado y ello sin necesidad de mayores consideraciones ". Las consideraciones que exponíamos en la Sentencia transcrita, en relación con los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, nulidad que se declara en la Sentencia apelada y que no constituye cuestión controvertida en esta alzada, resultan de plena aplicación al supuesto de autos y, sin necesidad de mayor motivación, porque ofrecen cumplida respuesta a la pretensión revocatoria deducida por el apelante, permiten la estimación del recurso de apelación en el sentido suplicado por el mismo, por cuanto que conforme a lo razonado, resulta de absoluta procedencia imponer a la entidad demandada la condena a restituir al actor la suma que, por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, resulte haber sido abonada de más por el mismo, sin limitación de los efectos devolutivos inherentes a la declaración de nulidad de la cláusula que, en definitiva, decide la Sentencia, y ello conforme a las bases que establece la propia Sentencia apelada para determinar en ejecución de la misma, Resolución que, consecuentemente, ha de ser revocada en parte, en el sentido indicado, sin que tal revocación determine, como ya antes hemos expresado, infracción procesal alguna ni, como aduce la entidad apelada, infracción legal, como tampoco de naturaleza jurisprudencial, porque esta Sala está resolviendo la cuestión litigiosa planteada conforme a lo suplicado por el demandante, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial emanada del T.J.U.E que interpreta la adecuación de normas nacionales vigentes, al Derecho de la Unión Europea, y, por tanto, resultando indudable la vinculación para los Tribunales Españoles de lo resuelto por el Tribunal Europeo, es incuestionable la procedente estimación del recurso. En definitiva, los razonamientos expuestos permiten revocar la Sentencia en cuanto al particular analizado y con ello, a la postre, estimar la demanda en el sentido suplicado por el recurrente, sin que proceda el pronunciamiento en costas del procedimiento que interesa la entidad apelada, y ello no solo porque Banco Popular Español S.A. no ha apelado, ni impugnado la Sentencia, sino que se ha limitado a oponerse al recurso formulado de adverso, con lo cual, mal pude pretender que sea revocada la Sentencia en cuanto al pronunciamiento en cuestión, sino también porque la demanda ha sido estimada en su integridad y, en consecuencia, el pronunciamiento relativo a las costas, reflejado en el Fallo de la Sentencia es fiel reflejo del criterio objetivo del vencimiento, esto es del que determina la imposición de costas al litigante vencido (en el caso la entidad demandada, ahora apelada), que consagra el artículo 394 de la L.E.C , sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones, cuando por demás fue tratada por esta Sala en Sentencia de 11 de abril de 2018 , en cuyo Fundamento de Derecho Segundo razonábamos literalmente: " Restaría por analizar si resulta procedente mantener el pronunciamiento que acuerda la imposición de costas a la parte demandada que se basaba en considerar que había habido una estimación íntegra de pretensiones, al haber estimado la pretensión de condena a la devolución de cantidades formulada en primer lugar. Sobre esta cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007 , con cita de la Sentencia anterior de 27 de octubre de 1998, se pronuncia en los siguiente términos: 'Es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad que como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema trascendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' (...) Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que:

a) Cuando el actor formula peticiones alternativas la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez;

b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria;

c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del actor con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'

Por virtud de la indicada doctrina jurisprudencial, resulta procedente mantener la condena en costas de la primera instancia ".

CUARTO.- Estimado el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Modesto , frente a la Sentencia dictada el día 9 de enero de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Marbella , en los autos de Juicio Ordinario N.º 331/2016, a que este Rollo de Apelación se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el sentido de condenar a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y a restituir al actor el exceso de interés cobrado, sin limitación alguna, confirmándose la Sentencia en los restantes pronunciamientos de la misma, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.