Sentencia CIVIL Nº 935/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1503/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.045.00.2-2017/0001894

Recurso de Apelación 1503/2018 SECCIÓN REFUERZO

Órgano Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 211/2017

APELANTE:D. Juan Carlos

PROCURADORA: Dña. ANA MARÍA DEL OLMO GÓMEZ

APELADA:Dña. Matilde

PROCURADORA: Dña. ANA ISABEL JIMÉNEZ ACOSTA

Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Ángeles Velasco García

Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo

Ilma. Sra. Doña Marta Emilia Sánchez Alonso

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En Madrid, a 13 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 211/2017, ante el Juzgado Mixto nº 2 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Juan Carlos, representado por la Procuradora doña Ana María del Olmo Gómez.

De otra, como apelada, doña Matilde, representada por la Procuradora doña Ana Isabel Jiménez Acosta.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de marzo de 2018, por el Juzgado Mixto nº 2 de Colmenar Viejo, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Martínez de Legarza Ureña, en nombre y representación de D. Juan Carlos, contra Dª Matilde y, en su virtud, estimar procedente modificar las medidas adoptadas en Convenio Regulador aprobado por Sentencia de fecha 19/02/1998, dictada por Auto de fecha 7/02/2002, dictada por este mismo Juzgado en procedimiento de Jurisdicción Voluntaria núm. 397/2001 en el siguiente sentido:

Establecer como período máximo para el abono de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo mayor de edad, Artemio (21 años), la de 2 años desde la fecha de la presente resolución, como período razonable para que el hijo termine de encontrar su sitio en el mercado laboral y, sin perjuicio, a partir de ese momento de poder ejercitar, ya el hijo en su propia condición, las acciones en reclamación de alimentos a que se refiere la jurisprudencia citada.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá interponerse en plazo de 20 días siguientes al en que se notifique esta resolución.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, José Mª Ortiz Aguirre, Magistrado Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Colmenar Viejo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Carlos, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Matilde, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Don Juan Carlos interpuso demanda de modificación de medidas definitivas contra doña Matilde respecto de las que fueron fijadas en el convenio regulador de 26 de junio de 2001 que, entre otras estipulaciones, fijó a cargo del demandante una pensión alimenticia de 390,66 €, respecto del hijo común, Artemio, nacido el NUM000 de 1996. La demanda interpuesta solicitaba la extinción de la pensión alimenticia y, subsidiariamente que se estableciese una prórroga de la pensión hasta los 23 años con obligación de acreditar la búsqueda activa de empleo.

Doña Matilde presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta, oponiéndose a la misma al negar que su hijo Artemio fuera económicamente independiente, por lo que interesó la desestimación.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo dictó sentencia el día 21 de marzo de 2018, estimando parcialmente la demanda, acordando modificar las medidas adoptadas en el convenio regulador, estableciendo como periodo máximo de abono dos años desde la fecha de la sentencia, sin perjuicio de poder ejercitar a partir de ese momento y en su propia condición las acciones en reclamación de los alimentos que pudieran corresponderle.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. D. Juan Carlos interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando el error de valoración probatoria al haber quedado acreditado, a juicio de esa parte, que el hijo del matrimonio ya no convivía con la demandada y que era económicamente independiente, por lo que debía estimarse el recurso interpuesto, declarando extinguida la pensión alimenticia.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, doña Matilde presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación en el que alegó la inadmisibilidad del mismo por no haberse verificado el traslado establecido en los artículos 276 y 277 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que se solicitó que se dictase resolución acordando la inadmisión del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- La inadmisibilidad del recurso alegada por la parte apelada. El escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto alegaba la inadmisibilidad del mismo por no haberse verificado el traslado obligatorio establecido en los artículos 276 y 277 LEC. Debe destacarse desde ese punto de vista que la apelación por infracción de normas o garantías procesales obliga, conforme al artículo 459 LEC, a que se denuncie oportunamente la infracción cometida, si se hubiera tenido oportunidad para ello. En consecuencia, debió la parte apelada haber interpuesto recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 22 de mayo de 2018 que tuvo por presentado dicho escrito y por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia. Lejos de hacerlo así, se presentó escrito de oposición al recurso en el que se alegaba esa cuestión como causa de inadmisibilidad, de modo que devino firme la diligencia de ordenación admitiendo a trámite el recurso, sin que se suscitase ante el juzgado, que era el órgano ante el que se había presentado dicho escrito, la cuestión de inadmisibilidad.

En consecuencia, la resolución que examina la cuestión de fondo al resolver el recurso de apelación, no puede abordar la inadmisibilidad invocada en tanto en cuanto, ni se ha formulado recurso por infracción procesal, ni se denunció la que se hubiera podido cometer en el momento procesal idóneo y a través de los recursos ordinarios establecidos en la ley.

CUARTO.- La extinción de la pensión alimenticia.Pasando a analizar la cuestión de fondo, la parte apelante entiende que debía estimarse su petición principal, y no la subsidiaria, por haber quedado acreditado que su hijo no residía con la demandada y que era económicamente independiente al estar trabajando de manera estable y continuada.

Pues bien, de la documental obrante en autos se desprende, en primer lugar, que don Artemio consta dado de alta como trabajador a tiempo completo y con contrato indefinido desde el 15 de junio de 2017 (folio 115). Por otra parte, los documentos aportados por la demandada (folios 181 y siguientes) acreditan que esa relación laboral se extinguió, existiendo una contratación posterior con otra empresa desprendiéndose de la certificación expedida por el Servicio Público de Empleo Estatal que la cotización total ascendía a 379 días, teniendo reconocida una prestación por desempleo entre el 9 de febrero y el 8 de junio de 2018.

El derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 CC); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, pues, como recoge la STS de 12 febrero 2015, se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre.

Así pues, con independencia de que pueda entrar y salir del mercado de trabajo, compatibilizando momentos con empleo con prestaciones por desempleo, parece evidente que ya está plenamente incorporado en el mundo laboral, sin que conste ningún tipo de aprovechamiento estudios que pudieran justificar que se extienda la duración de la pensión alimenticia, especialmente cuando consta también que la convivencia con la progenitora materna es esporádica, de forma que concurren los presupuestos necesarios para declarar extinguida la pensión alimenticia sin perjuicio, como señala la sentencia apelada, del derecho que el propio nombre pudiera ser ejercitado por el hijo ya mayor de edad.

Pues bien, lo primero que debe destacarse es que el hijo ya mayor de edad ya disponía de ingresos suficientes en el momento de interponer la demanda, y no con posterioridad a ésta, por lo que es claro que la situación de hecho que motiva la extinción de la pensión alimenticia se daba ya cuando se interpuso la demanda. Siendo así, los efectos extintivos deben producirse desde la fecha de la demanda, y no de la sentencia como se estableció en la sentencia apelada. En efecto, tal y como ya señalamos en la sentencia de 23 de septiembre de 2016, el criterio establecido por la Sala Primera del Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 26 de marzo de 2014 sobre la irretroactividad de los efectos de los pronunciamientos sobre la pensión alimenticia, viene constreñido con carácter general, según resulta de la mera lectura de las resoluciones que contienen dicha doctrina, a aquellos supuestos en que se modifica el quántum de la prestación alimenticia, lo que determina la improcedencia de su extensión a supuestos como el presente en el que se declara extinguido el citado deber, por haber desaparecido, ab initio del procedimiento, las circunstancias que determinaron su antecedente sanción judicial.

Entenderlo de otro modo implicaría prorrogar, durante la tramitación más o menos dilatada del procedimiento, la vigencia de una obligación carente ya de su lógico y necesario respaldo normativo, dando cobertura, en forma no habilitada, a situaciones de enriquecimiento sin causa.

Por lo cual, y en supuestos como el que nos ocupa, deben operar, mutatis mutandis, las previsiones del artículo 148 del Código Civil, determinando la retroacción del pronunciamiento extintivo al momento de presentación de la demanda, lo que determina el acogimiento del recurso que formula la parte impugnante.

QUINTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Carlos, representado por la Procuradora Dª Ana María del Olmo Gómez, contra la sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo, en autos nº 211/2017, seguidos entre dicho litigante y Dª Matilde, bajo la representación procesal de la Procuradora Dª Ana Isabel Jiménez Acosta, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar extinguida la pensión alimenticia que estaba abonando el demandante para su hijo, siendo efectivo este pronunciamiento desde la fecha de interposición de la demanda.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Juan Carlos el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1503 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe