Sentencia CIVIL Nº 935/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 473/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 473 (CL-420) 20
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1497/18
JUZGADO Primera instancia num. 5 bis Alicante
SENTENCIA NÚM. 935/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la contratación
y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los
de Alicante con el número 1497/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado
por la parte demandada, la entidad Caja Rural Central SCC, representada en este Tribunal por el Procurador Dª.
Irene Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Fernando Fernández Salas; y como apelada
la parte demandante, D. Lázaro , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. María Virtudes Valero
Mora y dirigido por el Letrado D. José Miguel Carrillo Murcia, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1497/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 16 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Lázaro representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. VALERO MORA, contra CAJA RURAL CENTRAL, SOCIEDAD COOOPERATIVA DE CREDITO, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS, por falta de transparencia, las estipulaciones correspondientes a la variación del tipo de interés aplicable, (cláusula 3ª.bis), y la correspondiente al redondeo al alza, (cláusula 3ª.bis), y por abusiva, la correspondiente al interés moratorio, (cláusula 6ª), previstas en la escritura pública de préstamo personal con garantía hipotecaria suscrita por las partes en fecha 15-Mar.- 2002. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución excluya del contrato las mencionadas estipulaciones, y devuelva a la parte actora o persona que legítimamente la represente, las cantidades indebidamente cobradas por tal concepto con los intereses correspondientes conforme a lo prevenido en el fundamento jurídico correspondiente de esta resolución. Debiéndose realizar a tales efectos por la parte demandada re-cálculo del cuadro de amortización con elusión de las cláusulas declaradas nulas. Así como, DEBO DECLARAR y DECLARO NULO, por falta de transparencia, el acuerdo transaccional suscrito por las mismas en fecha 24/07/2015. Todo lo anterior, con expresa imposición de las costas causadas en el expediente a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada. Seguidamente, tras el traslado y formulación de la oposición al recurso se emplazaron a las partes y se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 9 de junio de 2020 donde fue formado el Rollo número 473/CL- 420/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de septiembre de 2020, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia entre otras, al considerarla condición general de la contratación que no supera el doble control de inclusión y transparencia, nula la cláusula suelo-techo (4%-18%) contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por los demandantes con la demandada el día 15 de marzo de 2002, condenando a la entidad a devolver las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula con intereses legales, y todo ello tras considerar nulo el acuerdo transaccional suscrito por las partes en fecha 24 de julio de 2015.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad donde en síntesis, y tras recordar su oposición a la demanda al entender que la cláusula había sido negociada y que en todo caso, superaba el doble control de inclusión y transparencia, señala que se había formalizado un acuerdo transaccional, que no un pacto novatorio, en fecha 24 de julio de 2015 por el cual se eliminaba la cláusula suelo-techo y se fija la revisión del tipo al euríbor más 1,00%, con la renuncia al ejercicio de acciones por los prestatarios frente a la entidad prestamista, acuerdo - art 1809 CC- con el que se puso fin a cualquier controversia entre las partes en relación a dicha cláusula dado que por tal acuerdo se suprime y elimina la cláusula lo que implica un acuerdo vinculante para los firmantes del mismo en base al art. 1816 CC que la Sentencia infringe porque produjo efectos de cosa juzgada, acuerdo que además reúne los requisitos previstos en el RDL 1/2017 a pesar de ser anterior a dicha normativa, y que incluso en el caso que se considerara no un supuesto de novación extintiva sino modificativa, comete la Sentencia una errónea valoración probatoria, infringiendo la jurisprudencia que cita, dada la transparencia de la cláusula ínsita en el escrito de novación de julio de 2015.

En base a lo expuesto alega, en primer lugar, infracción de los artículos 1809 y 1816 CC y de la jurisprudencia, dado que el acuerdo contiene una renuncia de acciones libre, válida y consentida en una cláusula manuscrita que no vulnera el orden público ni el derecho de los consumidores, en segundo lugar, la infracción del art.

83 LDCU y de la jurisprudencial relativa a la supresión de la cláusula suelo, no justificándose la demanda frente a una cláusula que no existe en virtud del citado acuerdo de 24 de julio de 2015, siendo preciso que el contrato hipotecario se encuentre en vigor para poder cuestionar la validez de la cláusula y vigente la cláusula objeto de enjuiciamiento; y de forma subsidiaria plantea en tercer lugar que la escritura de 14 de abril de 2015, coincidente con la finalidad del RDL 1/2017, es la consecuencia jurídica del supuesto de hecho previsto en el art. 1809 CC y no se opone a la normativa de consumo.



SEGUNDO.- Lo que se plantea en el caso es la validez del pacto o acuerdo por el que a cambio de la supresión de la cláusula limitativa del tipo de interés mínimo y máximo a cambio de la renuncia al ejercicio de cualquier acción vinculada a la citada cláusula.

Obvio es decir que estando el acuerdo transaccional bajo el prisma de la validez, en absoluto puede cuestionarse la legitimación para promover la declaración de nulidad de la cláusula a la que afecta dicho acuerdo y de sus consecuencias pues no son sino el efecto que arrostra la ineficacia del acuerdo mismo.

Planteada así la controversia en esta alzada, y centrado el examen, conforme propone el recurrente, en el acuerdo transaccional, hemos de señalar que la reciente STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18) ha refutado la argumentación de la STS de 11 de abril de 2018, alegada en la argumentación del recurso de apelación, al concluir: ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

[...] El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.' El apartado 29 de la citada STJUE indica que la eficacia de la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado.

En nuestro caso, no consta desde luego que la entidad financiera hubiera facilitado a los prestatarios la información suficiente para que los prestatarios pudieran conocer las consecuencias jurídicas de la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad respecto de las cláusulas suelo, en particular, cuál sería la cantidad a la que tendrían derecho como consecuencia de la nulidad de las cláusulas limitativas del tipo de interés variable.

Al no constar un consentimiento informado de los prestatarios en el momento de la renuncia y al no haber podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de la renuncia, hemos de confirmar el carácter abusivo de los pactos novatorios suscritos el día 24 de julio de 2015 (supresión cláusula suelo y techo) en cuanto imponen a los prestatarios la renuncia al ejercicio de cualquier acción relacionada con la limitación a la variabilidad del tipo de interés, sin que desde luego, por lo que hace a las alegaciones de la entidad prestamista, pueda apreciarse analogía entre este acuerdo transaccional con los acuerdos previstos en el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero en tanto que en el Real Decreto-ley, la iniciativa corresponde al prestatario quien realiza una reclamación previa y, en segundo lugar, la entidad financiera admite la nulidad de la cláusula suelo y está dispuesta a devolver la cantidad que corresponda, siendo así que en el caso no concurre ninguna de estas circunstancias vistas la referencia contenida en el escrito a una resolución previa que fundamenta para el banco su decisión de supresión de la cláusula suelo y la falta de acuerdo de reintegración de importe alguno.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación pues el acuerdo transaccional de 24 de julio de 2015 carece de validez por lo expuesto sin perjuicio de que la cláusula sobre la que se pactó sea claramente inválida, no solo como resulta del propio acuerda, de la voluntad que lo determina que no se sustenta sino en el reconocimiento de dicha invalidez a la vista de la doctrina vigente, sino porque en todo caso no hay prueba alguno del carácter negociado de la cláusula suelo, debiéndose considerar probado que la entidad incumplió con el deber de información y asesoramiento a su cliente para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial que no se documentó en momento alguno, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo sin que, como hemos adelantado, constituya prueba de ello, que está a cargo de la entidad prestamista, ni la negociación operada con la petición del préstamo ni con la presentación al prestatario de una oferta que en nada informa sobre la cláusula.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de la cláusula al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede desestimar el recurso y confirmar la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo cuestionada por ser abusiva.



TERCERO.- En cuanto a las costas, y habiéndose desestimado el recurso de apelación de la entidad prestamista, no cabe sino hacerle expresa imposición de las costas de esta alzada - art 398 LEC-.



CUARTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación de la entidad prestamista, procede acordar la pérdida el depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ- al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandada, la entidad Caja Rural Central SCC, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Tormo Moratalla contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante/demandada.

Se acuerda la pérdida al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-