Sentencia CIVIL Nº 935/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 71/2020 de 23 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección: CP

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000071/2020

NIG: 3501642120180003350

Resolución:Sentencia 000935/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000130/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: Heraclio; Abogado: Heraclio

Apelado: CAIXABANK; Abogado: Nieves Garcia Tubio; Procurador: Delia Esther Diaz Aguiar

Apelante: Humberto; Abogado: Jose Manuel Marrero Hernandez; Procurador: Antonio Lorenzo Vega Gonzalez

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de julio de 2021.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27 de septiembre de 2019, seguidos a instancia de D./Dña. CAIXABANK representados por el Procurador D./Dña. DELIA ESTHER DIAZ AGUIAR y dirigido por el Abogado/a D./Dña. NIEVES GARCIA TUBIO, contra D./Dña. Humberto representado por el Procurador/a D./Dña. ANTONIO LORENZO VEGA GONZALEZ y dirigido por el Abogado/a D./Dña. JOSE MANUEL MARRERO HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que estimando como estimo la demanda interpuesta por CAIXABANK SA frente a Humberto y en consecuencia:

1)-Declaro el vencimiento anticipado del contrato de Préstamo hipotecario convenido16 por las partes mediante escritura de Préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de D. Clemente Esteban Beltrán el día 8 de noviembre de 2001 bajo el número de protocolo 2.673 y sus posteriores novaciones Modificativas, por causa de la insolvencia y el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor acreditado en autos así como la caducidad o pérdida del beneficio del plazo.

2) Condeno, al deudor al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora por principal así como por intereses ordinarios devengados que asciende a la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS DE EURO (762.843,27€)más el interés remuneratorio que se genere al tipo pactado desde la presentación de esta demanda y hasta sentencia, y a partir de la misma, los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.

3) Declaro que CaixaBank tiene derecho a la ejecución de la sentencia se realizará con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal como fue pactada en la escritura referida.

4) Condeno a la parte demandada/ hipotecante al pago de las costas procesales.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por Humberto contra CAIXABANK SA y en consecuencia:

1:declaro la nulidad de las cláusulas de intereses de demora, suelo, comisiones de gestión, modificación, gastos notariales, inscripción, vencimiento anticipado y prohibición de enajenar y arrendar, insertas en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 8/11/2001 suscrito entre las partes y sus posteriores novaciones y modificaciones.

2,- condeno a la entidad Caixabank SA a reintegra al actor la cantidadde 540,2 euros en concepto de comisiones, mas intereses legales desde la fecha de su pago, más 471,33 euros,en concepto de gastos, más intereses en los términos indicados en el fundamento jurídico séptimo

3,- las costas se imponen a la parte demandada-reconvenida.'

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Humberto.

La representación procesal de CAIXABANK, S.A. formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, fue admitido por auto de fecha 21 de febrero de 2021, celebrándose la vista el día 1 de julio de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes, tal y como se reflejan en la sentencia de instancia.

1.1. La entidad actora invocando los art. 1124 y 1129 del CC, y no en base a la clausula de vencimiento anticipado, ejercita con carácter principal la declaración del vencimiento anticipado de la obligación , la de reclamación de las cantidades adeudadas y la del ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía del crédito.

Aduce la entidad actora, en su escrito de demanda, que La Caja de Ahorros de Canarias concedió al Sr. Humberto el 8 de noviembre de 2001 un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 390.657,87 euros, constituyendo hipoteca sobre la finca registral NUM000. Que el día 26 de septiembre de 2003 se suscribió escritura de novación modificativa, ampliando el importe del préstamo en la cantidad de 159.897,89, el plazo de vencimiento final y los limites de la cobertura hipotecaria. El día 30 de noviembre de 2005 se fijó un periodo de carencia y se modifico el vencimiento final. El 4 de enero de 2007 se amplió nuevamente el vencimiento final del préstamo. El 24 de julio de 2008 se amplió el capital del préstamo hasta la suma de 750.555,76 euros, se amplio el tipo de interés y el limite de la cobertura hipotecaria. El 30 de diciembre de 2010 se introdujo un plazo de carencia.

La entidad actora, titular actual del derecho de crédito, ante el incumplimiento grave y esencial de su obligación de pago, ya que adeuda a fecha de interposición de la demanda la suma de 517.785,76 euros, comprensiva de 62 cuotas del préstamo, según liquidación de la deuda aportada como documento nº 8, ejercita acción derivada del art. 1124 y 1129 del CC, en tanto considera que el incumplimiento grave, esencial y reiterado justifica el vencimiento anticipado del contrato y la condena al pago de las cantidades debidas y con carácter subsidiario se condene al pago de las cuotas vencidas hasta la fecha de cierre de la cuenta y las vencidas con posterioridad hasta el dictado de la sentencia.

1.2. La parte demandada solicita la desestimacion de la demanda, por entender que supone un ejercicio abusivo de derechos, ser contraria a la teoría de los actos propios, no siendo correcto el importe reclamado en tanto se calcula en base a clausulas abusivas, las cuales son inaplicables, debiendo declarase su nulidad.

En el escrito de contestación se alega que en el año 2014 tras la jubilación del demandado se reducen sus ingresos por lo que pretendió tal y como había sucedido con anterioridad pagar el préstamo mediante la entrega/venta de obras de arte titularidad del demandado, así como diversas fincas de su propiedad, por lo que mantuvo contactos con personas con capacidad de decisión dentro de la entidad actora. Que el demandado en la creencia de que iba alcanzar un acuerdo dejó de abonar las cuotas del préstamo, viéndose sorprendido con la interposición de la demanda.

Que el demandado no es insolvente, si bien carece de liquidez, conceptos que no son equivalentes.

Que el importe reclamado por la actora no es correcto en tanto se basa en clausulas nulas. Que la liquidación se ha practicado conforme a los art. 572 y 573 de la LEC, no aplicables al supuesto de autos, dada cuenta la naturaleza declarativa del presente procedimiento.

Que no cabe ejercitar la acción hipotecaria derivada de la2 hipoteca, dada cuenta se ha optado por los tramites del Juicio Ordinario.

Con carácter subsidiario solicita se fije el importe de la deuda sin tener en cuenta la aplicación de las clausulas abusivas, fijando un plazo prudencial, de seis años, conforme al art. 1124 del CC, teniendo en cuanta la existencia de clausulas abusivas en el contrato, las negociaciones previas existentes entre las partes para evitar acudir a la vía judicial, cambio de situación económica del demandado, actuación abusiva de la actora y ausencia de requerimientos de pago, salvo uno de diciembre de 2017.

1.3. Seguidamente el demandado formula reconvención interesando la declaración de nulidad de las siguientes clausulas: 1.- clausula sexta del contrato de 8 de noviembre de 2001 al fijarse un tipo incrementado en ocho puntos sobre el interés nominal pactado; 2.- clausula tercera bis del préstamo de 8 de noviembre de 2001, clausula cuarta del contrato de modificación y novación de 26 de septiembre de 2003 y clausula tercera del contrato de modificación y novación de 24 de julio de 2008, al incumplir el deber de transparencia, por lo que debe reintegrase al demandado las cantidades indebidamente percibidas por la actora desde la fecha de celebración del contrato ( 8 de noviembre de 2001, con intereses; 3.- cláusula de comisiones, clausula cuarta del contrato de 8 de noviembre de 2001, quinta del contrato de 26 de septiembre de 2003 y clausula sexta del contrato de 24 de julio de 2008, al tratarse de clausulas impuestas al demandado, sin negociación previa, siendo contrarias a la buena fe, debiendo condenarse a la actora a reintegrar los importes abonados indebidamente; 4.- clausula quinta del contrato de 8 de noviembre de 2001, clausula octava de la escritura de 26 de septiembre de 2003, clausula tercera de la escritura 30 de noviembre de 2005, clausula tercera de escritura de 4 de enero de 2007, clausula octava de la escritura de 24 de julio de 2008, relativa a gastos a cargo del prestatario, que supuso la imposición al demandado de los gastos de tasación del inmueble, aranceles de Notario, inscripción de la hipoteca en el Registro, impuestos, seguro de vida, gastos de letrado y Procurador y demás solicitando el reintegro a favor del demandado de las cantidades abonadas por éste; 5.- clausula sexta bis que se refiere al vencimiento anticipado, ; 6.- clausula de prohibición de enajenación y arrendamiento de la finca( clausula decimocuarta del contrato de 8 de noviembre de 2011)

1.4. La sentencia de primera instancia estima íntegramente tanto la demanda como la reconvención con respectiva imposición de costas a las partes vencidas.

1.5. Interpone recurso de apelación exclusivamente la parte actora.

SEGUNDO. Con relación a la demanda interpuesta por CAIXABANK, S.A. contra DON Humberto, la sentencia de instancia señala lo siguiente (las negritas y subrayados son nuestros):

'SEGUNDO.- Hemos de tener en cuenta que la entidad actora ha optado por los tramites del Juicio Ordinario instandola declaración del vencimiento anticipado de la obligación en base al art. 1124 en relación al art. 1129 del CC.

La parte demandada admite que se ha producido el impago de las cuotas, teniendo en cuenta las negociaciones previas a la interposición de la demanda, que no son negadas de adverso, las cuales han resultado infructuosas. Lo que la parte demandada niega es que adeude el importe reclamado, teniendo en cuenta la existencia de clausulas abusivas, clausula suelo e intereses de demora, que implica reclamar un importe mayor al realmente adeudado.

No negándose los intentos de la parte demandada para llegar a un acuerdo con la parte prestamista, es evidente que éstos no llegaron a buen puerto, lo que ha motivado la interposición de la demanda.

'Consta acreditado el impago de 61 cuotas del préstamo a fecha de interposición de la demanda, incumplimiento que justifica la aplicación del art. 1124 del CC, .'

Desde lo expuesto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial Tribunal Supremo, para que la acción resolutoria por incumplimiento contractual pueda prosperar, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso los siguientes requisitos: .Primero: La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; .Segundo: La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; .Tercero: Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia; .Cuarto:Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y, .Quinto: Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso'.

En consecuencia procede declarar el vencimiento anticipado del contrato, por incumplimiento grave del demandado.

Por último añadir que no ha lugar a conceder plazo alguno a la parte demandada para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo objeto de la litis, en tanto no se ha decretado la resolución del contrato sino que se ha solicitado y así se declara el vencimiento anticipado de éste como consecuencia del incumplimiento grave y esencial del demandado, con la perdida del beneficio del plazo.'

TERCERO. Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Humberto.

3.1. Se alega, en primer lugar, lo siguiente:

'QUINTO.- APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTICULO 1129 CC.

Señala la Sentencia recurrida que la falta de pago por mi mandante de las cuotas del préstamo justifica la aplicación del art. 1124 CC (FD Segundo). No obstante ello concluye más adelante sentenciando que no ha lugar a concederle plazo alguno pues no se ha decretado la resolución del contrato sino que se ha solicitado y así se declara el vencimiento anticipado, posibilidad que brinda el artículo 1129 del mismo texto legal, preceptos ambos en los que se fundamenta la demanda. Apreciamos una clara incongruencia entre ambas afirmaciones. No se puede afirmar que se aplica el artículo 1124, para a continuación señalar que no se aplica, esto es que no se ha decretado la resolución si no el vencimiento anticipado del contrato en base al artículo 1129. Si bien analiza con lujo de detalles los postulados del primero de los preceptos, se olvida sorprendentemente de analizar y razonar los del segundo.'

Este motivo debe ser desestimado.

La sentencia de instancia, si bien hace referencia a que la demanda se fundamenta en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, para concluir que el incumplimiento del prestatario es de tal entidad que justifica la resolución del contrato señala: 'Consta acreditado el impago de 61 cuotas del préstamo a fecha de interposición de la demanda, incumplimiento que justifica la aplicación del art. 1124 del CC, .'

En defintiva, el Juez a quo, haciendo uso de la factultad que otorga el iura novit curia, únicamente aplica el artículo 1124 CC, sin que se haga referencia alguna al artículo 1129 CC, por lo que difícilmente puede ser éste infringido.

3.2. Se alega a continuación por la parte apelante lo siguiente:

'FALTA DE LAS NOTAS DE LIQUIDEZ Y EXIGIBILIDAD DE LA DEUDA RECONOCIDA EN LA SENTENCIA.

Como antes vimos, la Sentencia da carta de naturaleza al importe solicitado por la parte actora y reprocha a este parte que no hayamos practicado prueba que la contradiga, cuando en verdad no ha sido posible por la pasividad de aquélla en aportar la documentación solicitada por mi mandante, admitida por el Juzgado y requerida en distintas ocasiones.

Entendemos nuevamente que la liquidación practicada de contrario carece de fundamento, lo que hace que la deuda reclamada adolezca de las notas de liquidez y exigibilidad.

Su liquidación no puede gozar de la virtualidad probatoria reconocida en la Sentencia ahora recurrida

Así, la consecuencia de la negativa de la actora a aportar la documentación acreditativa en base a las que realizó el cálculo de dicha deuda/liquidación (esto es justificación de las partidas cargadas/abonadas a/por mi mandante en relación al contrato de préstamo hipotecario objeto de la presente Litis y sus novaciones/ampliaciones posteriores), no puede ser otra que la de negarle virtualidad probatoria del Acta Notarial de liquidación de saldo en base a la que pivota y se fundamenta su demanda.

Insistimos, carece de las notas de liquidez y exigibilidad la deuda reclamada.

Ha sido descarada y reveladora la pretensión de la actora, manifestada en su escrito de fecha 19 de febrero de 2019 (en el que se excusaba de no aportar dicha documentación) de que fuera mi mandante quien aportara la justificación de tales partidas.

No podemos olvidar que se solicitó, y así fue acordado por SSª, que por la aquélla se aportara a autos la vida del préstamo desde el inicio, es decir, todos los documentos acreditativos de los ingresos, liquidación de intereses, etc., en resumen, los extractos del préstamo desde su formalización, al objeto de poder comprobar si todo aquello que se dice en la demanda, el saldo deudor de la misma, si se han cancelado los intereses generados en virtud de la clausula suelo, si estos intereses percibidos de más habían sido reintegrados, etc., para en definitiva poder realizar la pericial contable solicitada.

La actora, lejos de aportar lo anterior se limita a realizar un simulacro de la vida del préstamo (el préstamo originario era con la Caja General de Ahorros de Tenerife y en autos no consta ningún documento relativo a dicha entidad financiera que fue absorbida por la hoy actora) mediante su sistema informático, pero en ningún momento, tal y como solicitábamos y había sido requerida por el Juzgado, documento acreditativo alguno de la vida y particularidades del préstamo.

Entendemos, dicho sea con venia y con todos los debidos respetos, que S.Sª. ha dado validez, erga omnes, a lo certificado por la entidad actora y que cualquier oposición o disconformidad del demandado a la certificación unilateral realizada por la actora no cabe en los juicios ordinarios como el presente trasladando, lo regulado en los juicios ejecutivos y ejecuciones hipotecarias, a la vía ordinaria, vía ésta en la que cabe cualquier oposición y, por ello, cuando se le impugna a la entidad actora una liquidación realizada unilateralmente, ésta deberá demostrar su veracidad con todos los documentos que acrediten dicha liquidación y 12 no, como en el presente caso, con una simulación realizada por ordenador.

En definitiva, carece la actora de la documental que justifica su reclamación y pretende que sea mi mandante quien la aporte, olvidando no sólo que el Juzgado le compelió para ello sino que tiene la obligación de conservarla durante DIEZ AÑOS. .

La consecuencia de todo ello no puede ser otra, insistimos, que el importe fijado en el Acta Notarial carezca de las notas de liquidez y exigibilidad. Volvemos a denunciar que la indefensión sufrida no pudiendo realizar el cálculo de las partidas indebidamente cargadas así como la devolución de los conceptos indebidamente cobrados por la actora.

Carentes de fundamento son las manifestaciones de la actora de concederle carácter de prueba fehaciente al Acta Notarial, con eficacia probatoria erga omnes, como afirma sin rubor, al igual que cuando señala que ello significa que no necesitará ni del demandado ni de ningún perito contable que verifique dichas operaciones contables. Dicha liquidación, como en la misma reza, está practicada por el Notario autorizante a los efectos de los artículos 572,2 y 573,1, 2º LEC (propios de la acción ejecutiva), por lo que no es de aplicación en el presente procedimiento, dada su naturaleza declarativa. Aunque así fuera, impugnada por esta parte la virtualidad probatoria de la misma, correspondía a la actora corroborarla aportando la documentación solicitada por esta parte. Y nada de esto ha acontecido. 14 Las entidades bancarias no gozan de privilegio alguno a la hora de fijar el importe de las cantidades que reclaman. No invierten la carga de la prueba, ni sus liquidaciones han de ser acogidas por los juzgados como dogma de fe.'

Este motivo debe ser de nuevo desestimado.

En el contrato de préstamo la determinación de la deuda exigible no precisa, en rigor, de ningún pacto de liquidez por cuanto, a diferencia de los contratos de crédito, cuenta corriente u operaciones similares, la cantidad adeudada es siempre líquida o liquidable mediante sencillas operaciones aritméticas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 (Pte: Don XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ) dice lo siguiente:

'Por tanto, en la póliza de préstamo, verdadero contrato real de préstamo dinerario, la cantidad queda determinada desde la fecha misma del contrato en que se ha entregado el dinero y con una simple operación aritmética se sabe, con exactitud, el saldo deudor. En la póliza de crédito, la entidad crediticia sólo puede conocer el saldo deudor tras la práctica de una liquidación, ya que en la cuenta se hacen extracciones e ingresos que lo aumentan o disminuyen; ....

Lo que reitera la sentencia de 4 de noviembre 2005 al añadir, en resumen:

'es evidente que la póliza de préstamo refleja una indiscutible realidad crediticia que representa una deuda exigible, aunque el préstamo se haya pactado con intereses, ya que el cálculo de éstos no afecta a la liquidez de la deuda ( Sentencia 7 de mayo de 2003 , que se apoya en el artículo 921 LEC ) y que, además, el contrato de préstamo es, por sí mismo, título de ejecución, lo que no se altera por la necesidad de un trámite aritmético, háyase o no pactado en una estipulación en el contrato de préstamo ( Sentencia de 2 de noviembre de 2002 ).'

La suma reclamada, por tanto, es plenamente líquida.

Y si la parte demandada, ahora recurrente, impugna o no está conforme con la cantidad expresada en la certificación, así como en el listado de cuotas impagadas, y que es objeto de reclamación en la demanda, debe aportar pruebas sobre su inexactitud por aplicación de la norma que rige la carga de la carga de la prueba contenida en el art. 217 de la LEC.

Se alegó en la contestación a la demanda y en el recurso la existencia de una entrega de bienes a la entidad demandada para disminuir la deuda, sin embargo no existe ningún tipo de prueba más allá del mero ofrecimiento por parte del prestatario, pero sin que conste la aceptación expresa o tácita de la entidad financiera demandante a la que, obviamente, no estaba obligada.

3.3. El recurso de apelación continúa con la siguiente alegación:

'FALTA DE APLICACIÓN DEL ART 1124,3 CC.

En nuestro escrito de contestación a la demanda solicitábamos de forma subsidiaria la concesión de un aplazamiento en el pago de la deuda reclamada. Ello al amparo del art 1124,3 CC, el cual recordemos, dispone que ..el tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificativas que la autoricen para señalar plazo. Existen sobrados argumentos a favor de quien represento para que el Juzgado le hubiera concedido una ampliación del plazo fijado para la devolución del préstamo:

1.- Existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo firmado por las partes y sus novaciones, ya declaradas nulas en las Sentencia recurrida. 2.- Dación en pago de pago de parte del préstamo en ocasión anterior con bienes de mi mandante (obras de arte) 3.- Negociaciones habidas entre las partes de cara al pago del importe pendiente, con compromiso de la actora de no acudir a la vía judicial. 4.- Cambio de la situación económica de mi mandante, reduciéndose sus ingresos hasta una tercera parte de lo que percibía cuando se encontraba en activo. 5.- Actuación abusiva de la actora al hacerle creer que la cuestión se iba a zanjar de forma amistosa y aprovechar la demora de las negociaciones, utilizando de forma abusiva a su favor los retrasos en el pago, pretendiendo ahora una suma que no le es imposible asumir si no es acudiendo a otros bienes de su patrimonio. 6.- Descarado propósito de la actora de hacer suya de forma injusta la finca hipotecada, que constituye la vivienda habitual de mi mandante. 7.- Inexistencia de recordatorios de pago (Bloque documental 10 de la demanda). Si se observan tales requerimientos, se trata de uno sólo pero remitido en la misma fecha (diciembre de 2017) a diferentes domicilios, ninguno de los cuáles consta recibido. Al no conceder la Sentencia recurrida el aplazamiento solicitado se infringe, entendemos, el precepto antes indicado.'

El motivo, de nuevo, debe ser desestimado.

Son hechos no controvertidos los siguientes:

1. El día 8 de noviembre de 2001, La Caja de Ahorros de Canarias concedió a D. Humberto, un Préstamo con garantía hipotecaria por importe de de 390.657,87 € instrumentado en escritura autorizada por el Notario , D. Clemente Esteban Beltrán, bajo el número 2.673 de su protocolo.

2. D. Humberto constituyó garantía hipotecaria sobre la finca de su propiedad número NUM000 inscrita en el registro de la Propiedad nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en garantía del citado Préstamo y cantidades accesorias.

3. Constan en la citada escritura las partes, pactos, condiciones, responsabilidades y descripción completa de la garantía.

4. Mediante Escritura de Novación Modificativa formalizada el 26 de septiembre de 2003, ante el notario D. Manuel Jimenez Sotoveña, numero 2174 de su protocolo se amplió el importe del préstamo en la cantidad de 159.897,89 quedando fijado en 515.000,00 . Se amplió el vencimiento final y los límites de la cobertura hipotecaria.

5. El 30 de noviembre de 2005 ante el notario D. Juan Jose Esteban Beltrán bajo el protocolo 3.700 se introdujo un período de carencia y se modificó el vencimiento final

6. El 4 de enero de 2007 ante el infrascrito notario bajo el 24 de su protocolo se amplió nuevamente el vencimiento final del préstamo

7. El 24 de julio de 2008 ante el Notario D, Mario Morales García bajo el número 2046 de su protocolo se amplió el capital del préstamo hasta un total de 750.555,76 €, se modificó el tipo de interés aplicable y el límite de la cobertura hipotecaria.

8. El 30 de diciembre de 2010 ante el infrascrito notario bajo el número 6822 de su protocolo se introdujo un nuevo periodo de carencia.

9. El demandado dejó de abonar las cuotas (a una media de 7.500 euros la cuota) desde el año 2013 hasta final del año 2017. Esto es, durante cinco años durante los que hubo constantes negociaciones.

10. A fecha de la demanda el demandado había dejado de abonar SESENTA Y UNA CUOTAS (61), lo que supone, incluyendo solo capital e intereses ordinarios, la suma de 495,372 euros.

Entiende la Sala que difícilmente puede calificarse la conducta de la entidad financiera como abusiva; más bien todo lo contrario.

3.4. Sobre el incumplimiento esencial que justifica la aplicación del artículo 1124 del Código Civil.

Para decidir si dicho incumplimiento es esencial nos vamos a apoyar, como elemento orientativo, en lo previsto en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario:

Dice el artículo 24 lo siguiente:

'Vencimiento anticipado. 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.'

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

En el presente caso concurren todos los requisitos mencionados para entender que el incumplimiento es esencial, puesto que el impago por parte de la parte demandada tuvo lugar en la segunda parte de vigencia del contrato y el importe impagado (495,372 euros) excede con mucho del 3 por ciento del total prestado (750.555,76 euros).

CUARTO. Sobre la oposición por parte del demandado a la corrección de la liquidación practicada por la entidad actora.

En esta segunda instancia se acordó la práctica de la prueba pericial denegada en primera instancia, celebrándose vista para que el perito aclara los puntos controvertidos de su informe.

El Perito, Don Heraclio, concluye lo siguiente:

'Se han recalculado los cuadros de amortización con y sin cláusula suelo del Préstamo Hipotecario Nº NUM001 y sus cinco novaciones modificativas, que la entidad CajaCanarias (hoy CaixaBank) concedió a D. Humberto, y se han comparado con los del Banco, llegando al siguiente resultado:

a. Respecto al cuadro de amortización y sus resultados con cláusula suelo, los resultados son coincidentes.

b. Respecto al cuadro de amortización y sus resultados sin cláusula suelo, existe alguna pequeña diferencia en cuanto al importe principal pendiente de devolución (-1,89 €), al importe de las cuotas de amortización impagados (+1.082,11 €) y al importe de los intereses impagados (-4.623,31 €).

Y como consecuencia, en este Dictamen Pericial, se ha cuantificado la Deuda Pendiente Final Total a 11/12/2017 en 759.300,03 €, frente a la de 762.843,27 € reclamada por el Banco, siendo la aquí calculada 3.543,24 € inferior a la reclamada -ver epígrafe 4 y en especial los puntos 4.2 y 4.4-.'

Entendiendo esta Sala razonables las explicaciones dadas por el perito en el acto de la vista acerca de la conclusión a la que llegó, procede la estimación en este punto del recurso de apelación, debiendo, en consecuencia, condenarse a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 759.300,03 euros, confirmando el resto de pronunciamientos.

QUINTO. Costas de la primera instancia y de la apelación.

Sobre la estimación parcial o sustancial de la demanda y la imposición o no de costas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 (Pte: D. Francisco Marín Castán) dice lo siguiente:

'OCTAVO.- La estimación parcial de la demanda y la no imposición de costas.

(...) Pues bien, en el presente caso la decisión judicial cuestionada se contiene en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida cuyo tenor es el siguiente: « En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, sin embargo, una estimación sustancial de la demanda (no se atiende a la totalidad de la cantidad pedida en concepto de daños y perjuicios, y conocida es la dificultad, en casos como el que nos ocupa, de su cuantificación), de conformidad con el art. 394.1 de la LEC, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte demandada ».

En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación «sustancial» de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.

La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001, y reitera la de 18 de julio de 2013, « esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total ».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999, se razonó que « [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ».

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997, razonó que « [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado ». Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999, en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que « [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo ».

En el presente caso la diferencia entre lo pedido y lo concedido finalmente supone aproximadamente un 0,5% lo que lleva a esta Sala a entender que la estimación de la demanda debe ser considerada sustancial, manteniéndose, por tanto, la condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.

Por lo que respecta a las costas de la apelación, el recurso se ha estimado parcialmente, por lo que no procede hacer declaración sobre costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Humberto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, revocando dicha resolución en el único punto siguiente:

Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por CAIXABANK, S.A. contra DON Humberto y se condena a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 759.300,03 euros, con expresa condena en costas a la parte demandada.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

http://www.abogacia.es/wp-content/uploads/2017/02/Acuerdos-criterios-de-admision-2-2017.pdf

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.