Sentencia Civil Nº 936/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 292/2011 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00936/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 292/2011

Autos nº: 904/2009

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda

P. Apelante-Demandante: D. Fernando

Procurador: DÑA. GLORIA LEAL MORA

P. Apelante-Demandada: DÑA. Fidela

Procurador: DÑA. SANDRA OSORIO ALONSO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 936

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 22 de septiembre de 2011

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 904/2009; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda; y seguidos entre partes; de una, como apelante- demandante, D. Fernando , representado por la Procuradora DÑA. GLORIA LEAL MORA; y de otra, como parte apelante-demandada, DÑA. Fidela , representada por la Procuradora Dª SANDRA OSORIO ALONSO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 15 de septiembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García López, en nombre y representación de D. Fernando , en los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas seguidos contra Dª Fidela , debo DECLARAR y DECLARO que NO HA LUGAR a la modificación de las medidas acordadas en su día en la sentencia de divorcio de fecha 15 de diciembre de 2.006.

Se añade un pronunciamiento a la sentencia de divorcio de fecha 15 de diciembre de 2.006 del siguiente tenor literal: "Se establece el derecho del progenitor que no esté en compañía de la menor, de comunicarse con ésta libremente, debiendo facilitar el progenitor que en ese momento esté con ella, dicha comunicación".

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Fernando , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda a esta parte la guarda y custodia de la hija; fije a cargo de la madre pensión de alimentos en cuantía de 700 € mensuales, y el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid al apelante junto con su hija; en otro caso, de mantenerse la guarda y custodia a favor de la madre se pide que la cuantía de la pensión de alimentos de la hija y a su cargo sea de 250 € mensuales o quede al criterio de la Sala; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 29 de noviembre de 2010.

CUARTO.- Igualmente, la indicada resolución fue recurrida en apelación por la representación legal de Dña. Fidela , a fin de que la Sala, revocando la sentencia de instancia condene en costas al demandante por desestimarse la demanda; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 29 de noviembre de 2010.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al recurso del Sr. Fernando , y al motivo relativo a la guarda y custodia de la hija, al ser el mismo el nuclear y llave y clave del resto, debemos recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación.

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones; y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso y sin necesidad ya de extendernos en mayores argumentaciones jurídicas, al ser sencilla su solución; de fácil entendimiento y al compartirse el criterio y lo argumentado por el órgano judicial "a quo". En efecto, no es de recibo lo argumentado en la demanda que, desde que se diera la guarda y custodia a la madre en la sentencia de separación han transcurrido cinco años, razón suficiente para que se solicite el cambio por el demandante Sr. Fernando ; parece que se quiere decir, sin más, que: "ya me toca". Tampoco es suficiente, y no es sustancial, el transcurso del tiempo y el que la hija haya cumplido años y ahora tenga seis años y medio; y no es suficiente el que el demandante-apelante esté actualmente en paro laboral; pues es una situación coyuntural, temporal, momentánea; y es de esperar que por la cualificación del Sr. Fernando encuentre trabajo pronto. Nunca fue la situación de "desempleado" motivo o causa, sin más, para pretender un cambio en la guarda y custodia de los hijos. No se discutió anteriormente en los procesos de separación y divorcio, que la guarda y custodia de la hija la tendría la madre. Ahora no se puede operar el cambio pretendido por las razones dadas del transcurso del tiempo, edad de la hija y desempleo del padre; si no se hace un esfuerzo en demostrar que la madre esté ejerciendo mal la guarda y custodia de la hija; y no se dan razones del por qué con el padre la hija estaría mejor, ya que solo vale el "bonum filii"; y, se insiste, no hay prueba en autos que indique que la niña esté mal y que la madre lo esté haciendo mal. Finalmente, y por lo que antecede, se ha de respetar lo resuelto en el caso por la juzgadora de la primera instancia que gozó del privilegiado principio de inmediación.

TERCERO.- Como decíamos y por el resultado del motivo nuclear anterior de la guarda y custodia de la hija; ya no cabe atribuir al señor Fernando el uso del domicilio familiar "per relationen" o como guardador de su hija; y ya no cabe señalar pensión de alimentos para la hija a cargo de la madre. Por el contrario, la pensión de alimentos señalada a cargo del padre se considera correcta hoy por hoy, pues ha transcurrido poco tiempo, la situación, se insiste, es coyuntural; ha recibido una importante indemnización; y, además, no debe olvidarse que la obligación de la pensión de alimentos de los hijos en general, y en concreto de la hija Marina, es obligación esencial; de primer orden; que convierte a las demás obligaciones en secundarias.

CUARTO.- Procede, finalmente, desestimar el recurso de la representación legal de la Sra. Fidela , pues el art. 394 de la L.E.C . es un artículo flexible, que da la puerta abierta a la no condena, pese a desestimarse la demanda, al concurrir circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento, y es excepcional y justificable luchar por tener consigo más tiempo a un hijo; y, además, la no condena en costas es algo normal y típico en este ámbito de Familia.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse ambos recursos de apelación; no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Fernando , representado por la Procuradora DÑA. GLORIA LEAL MORA; y desestimando igualmente el interpuesto por DÑA. Fidela , representada por la procuradora DÑA. SANDRA OSORIO ALONSO, contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010; del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Majadahonda; dictada en el proceso sobre modificación de medidas número 904/2009 ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a